O TRESPASSE

Tema 7
O trespasse e a cessão de exploração

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Noção:
A lei não dá nenhuma definição de trespasse;
Mas podemos agrupar algumas características que a doutrina e a jurisprudência encontraram com base no artº115º do NRAU, nos farão aproximar de um conceito:
1- O trespasse tem por objecto um estabelecimento (não tendo que ser comercial), o art.1112ªcciv, abarca também empresas não jurídico-mercantis;
2- O trespasse traduz-se numa transmissão com carácter definitivo ao contrário da locação que é temporário, é a transmissão da propriedade do estabelecimento;
3- O trespasse pode ser realizado através de vários negócios (compra e venda; troca; dação em cumprimento; realização de entrada social-artº25ºc.s.c);
4- O trespasse traduz-se em negócios necessariamente onerosos patente no direito de preferência do senhorio ou quando estejam em causa interesses patrimoniais dos sócios;
5- É um acto de comercio objectivo;

Assim o trespasse pode ser entendido como: uma transmissão da propriedade de um estabelecimento por negócio inter vivo;
Antes o trespasse do estabelecimento para ter eficácia no âmbito do arrendamento devia ser celebrado por escritura pública (artº115º do revogado RAU), agora á luz do DL nº 64ª/2000, de 22 de Abril, passou a exigir-se apenas a forma escrita;
O trespasse exige que haja um estabelecimento efectivo, que reúna todos os elementos necessários para funcionar e que funcione em termos comerciais – artº1112º nº2 cciv (utensílios; mercadorias…)
Exige-se que haja uma transmissão de estabelecimento no seu todo, como uma universalidade (inclui todos os seus elementos);
No entanto, as partes ao abrigo da autonomia privada poderão retirar os elementos que assim entenderem desde que não descaracterizem ou que lhe retire o carácter de estabelecimento ou que não se continue aí o comercio então aí estabelecido – artº1112º nº2 al. a) e b);
No caso de ser dado outro fim ao prédio ou não continue o mesmo exercício há direito á resolução do contrato pela via do artº1083º nº2 al. c). e artº483º nº 1, 2º parte;
O trespasse exige que com a sua transmissão sejam respeitados âmbitos de entrega:

Âmbito mínimo: ou essencial de entrega, constituído pelos elementos sem os quais não há trespasse; alguns elementos como a firma; marca; patente; ou o prédio (a Brasileira); a patente (a receita dos pasteis de Belém); o know-how;
Âmbito natural: são os elementos que se transmitem naturalmente com o estabelecimento, aqueles que são transmitidos independentemente de estipulação ad hoc, desde que não excluídos por cláusulas; (nome; insígnia de estabelecimento; logótipo e as marcas);
Aqui o silêncio das partes quanto aos elementos a transmitir é também acompanhado pelo silêncio da lei isto é, se as partes nada estipularem não é a lei que irá cobrir esta falta, no entanto não se pode esquecer que o estabelecimento é organizado por meios e elementos necessários para o exercício de uma actividade de produção; assim o trespassante fica obrigado a entregar o complexo que o compõe – maquinas; utensílios; patentes…
Âmbito máximo ou convencional: é composto pelo conjunto de elementos que necessita de convenção das partes para serem transmitidos, - firma artº44º do RRNPC; créditos artº577º do cciv, embora não sejam considerados elementos empresariais devem ser transmitidos com o estabelecimento desde que as partes concordem;
Âmbito imperativo: conjunto de elementos que acompanham obrigatoriamente a transmissão do estabelecimento independentemente da vontade das partes, como por ex: os contratos de trabalho artº318ª CT; o trespassário assume todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de trabalho salvo se, antes da transmissão, contrato de trabalho houver deixado de vigorar ou se, tiver havido acordo entre transmitente e o adquirido;
Relativamente a transmissão singular de dívidas, o cciv, a jurisprudência e a doutrina dominante negam a transmissão automática das dívidas tendo que haver acordo das partes e ratificação dos credores – artº595º cciv, por sua vez o Dr. Januário Costa Gomes aceita a sua transmissão com apoio no artº424º do cciv ou seja, desde que o outro contraente consinta na transmissão;
O trespassário pode excepcionalmente responder por dívidas anteriores ao trespasse, é o caso do plasmado no artº318º nº1 e2 do CT;
Quanto aos prédios na falta de estipulação, não implicam a transmissão, não pressupõe necessariamente a transmissão do local onde o estabelecimento funciona;
Quando num contrato de trespasse não se faça menção á transmissão do prédio e não se conclua por interpretação do negócio que ele foi excluído deve, concluir-se que a propriedade foi transmitida;
O art.º 1112ºnº1, al.a) permite a transmissão da posição do arrendatário sem autorização do senhorio, se o prédio for arrendado pertence ao âmbito mínimo (ex. Brasileira), o trespasse não implica obrigatoriamente a transferência do prédio, no entanto entende-se que o trespasse envolve a transmissão de posição do arrendatário;
No caso do trespasse dos estabelecimentos comerciais em prédio arrendado o trespassante-arrendatário pode dar a sua posição sem necessidade de autorização do senhorio, é uma norma que tutela a circulação negocial dos estabelecimento;
A artº1112ºnº3, 1ª parte, exige que a transmissão seja celebrada por escrito e comunicada ao senhorio, no entanto a forma escrita não é em relação ao trespasse mas sim, a transmissão da posição de arrendatário, isto porque, um trespasse que não englobe o direito ao local é apenas consensual e não formal;
No artº1112º nº4 rege-se o direito de preferência do senhorio no âmbito de venda ou dação em cumprimento, e apenas nestes casos, salvo se foi convencionado o contrario; o direito de preferência não tem lugar quando o inquilino trespasse o estabelecimento continuando com o gozo do local arrendado onde funcionas o estabelecimento;
A comunicação deve ser judicial ou extrajudicial, verbal ou escrito, o senhorio que queira que queiracer o seu direito de preferência deve comunicar a sua posição no prazo de 8 dias salvo se, tiver sido pactuado outro prazo;
Artº1112º nº3, 2º parte, refere-se a comunicação ao senhorio, a regra geral diz que é necessário consentimento – artº424ºcciv, e a comunicação –artº1038ºal.g);
Esta obrigação de comunicação e de consentimento, é regar geral a da cessão da posição contratual a não do trespasse;
No caso especifico do trespasse é uma excepção ao artº424º ou seja, não é exigido consentimento, mas o artº1112ºnº3, exige a comunicação no prazo de 15 dias aplicando analogicamente o artº1038º al.g), ou segundo algumas opiniões o prazo de 30 dias pelo facto de ser o prazo estipulado no caso da locação;
Caso não haja consentimento e comunicação, há o chamado fundamento da resolução do contrato previsto no artº1083º nº2 al.e), salvo se o senhorio tiver reconhecido a cedência ou comunicação lhe tiver sido feita artº1049ºcciv;
O trespasse implica o dever de não concorrência (durante certo tempo e num espaço não iniciar actividade similar á exercida no estabelecimento trespassado), face ao trespassário, caso este não seja pactuado, poderá exigir-se esta através do princípio da Boa Fé ( principio da lealdade, usos do comercio…); a violação de não concorrência pode levar a cessão de concorrência indevida, indemnização ao lesado, reconstituindo a situação que existiria sem a violação; sanção pecuniária compulsória artº829ºA, resolver o contrato de trespasse artº801º ou intentar uma acção de incumprimento;
Alem do trespassante outras pessoas podem ficar sujeitas a obrigação implícita de não concorrência, é o caso por ex. do cônjuge do trespassante, filhos quando com ele tenham colaborado na exploração da empresa transmitida;
No caso em que o trespassante é uma sociedade, alguns sócios também ficaram sujeitos á obrigação de não com concorrência, essencialmente aqueles que tenham conhecimento relativamente á empresa trespassada;
A obrigação de não concorrência tem limites senão violaria o princípio da liberdade de iniciativa económica:
i. Limite temporal: a obrigação de não concorrência não dura para sempre, dura o tempo suficiente para o trespassário consolidar o estabelecimento;
ii. Limite espacial: o trespassante não pode abrir um estabelecimento no mesmo espaço de radiação do estabelecimento trespassado, não pode disputar o mesmo mercado;
iii. Limite pessoal ou subjectivo: pessoas como os filhos ou cônjuges do trespassante podem ter a mesma capacidade de gerir o estabelecimento e por isso também eles estão vinculados á obrigação de não concorrência;

A cessão de exploração e a locação de estabelecimento

Na locação de estabelecimento artº1109º cciv, ou antes chamada de cessão de exploração é um contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar a outra o gozo temporário de estabelecimento, mediante uma retribuição – artº1022ºcciv;
Haveria que distinguir que: cessão de estabelecimento seria uma transferência temporária do estabelecimento, efectuada a qualquer título; exigia escritura pública; a locação de estabelecimento implicaria a cessão titulada por um negócio decalcado da locação, nomeadamente com uma obrigação periódica de pagamento de retribuição;
Houve interesse da autonomização de cessão de exploração devido ao próprio reconhecimento do estabelecimento como objecto de negócio:
1. Permitiria a cedência temporária do estabelecimento como um todo, sem necessidade de negociar individualmente todas as necessidades de negociar individualmente todas as realidades que compunham e sem trazer dificuldades do cálculo do aviamento e de clientela que não têm autonomia:
Aviamento- consiste na capacidade que o estabelecimento tem para gerar lucro;
Clientela- conjunto de pessoas que contratam ou podem vir a contratar bens ou serviços desse estabelecimento;
2. Possibilidade de afastar normas aplicáveis a outras figuras contratuais, como por exemplo o arrendamento;
Para se puder afastar o regime restritivo do arrendamento na locação de estabelecimento, tem que se ter em primeiro lugar como objecto do negócio, um estabelecimento comercial pois foi este com a sua lógica e valores que conduziu á autonomização prática e conceitual da figura;
A cessão de exploração é um negócio atípico, caberá as partes desenvolverem o que pretendem adoptar;
Hoje, o artº1109º cciv fala em locação de estabelecimento, explicitando que, quando instalado em local arrendado ele não carece de autorização do senhorio, não obstante lhe deva ser comunicado no prazo de um mês – artº1109ºnº2;
A jurisprudência diz que para que se possa falar em cessão de exploração é necessário que seja um estabelecimento, caso contrário seria um arrendamento no sentido puro da palavra;
A locação de estabelecimento é um contrato nominado e e típico,
Artº1110º cciv mostra que os contratos de arrendamento para fins não habitacionais são livremente estipulados pelas partes, e na falta destas aplicar-se-ão as regras do arrendamento para habitação no entanto, se as partes nada tiverem estipulado não se aplica o disposto no artº1094ºnº3 (ou seja por tempo indeterminado), mas sim por prazo de 10 anos – artº1110ºnº2;
A denúncia do contrato de locação de estabelecimento é fixado livremente pelas partes, na falta de estipulação, aplicam-se em principio o disposto para o arrendamento habitacional, artº1110ºnº1 cciv;
Quando o contrato for celebrado por tempo certo, na falta de regime convencionado para a denuncia, aplica-se o disposto no artº1098ºnº2, (denuncia do locatário, o locador não tem esse direito), excepto se o prazo for de 10 anos, o locatário poderá denunciar o contrato com antecedência não inferior a um ano- artº1110ºnº2cciv;
Se o contrato tiver sido celebrado por duração indeterminada, o regime de denúncia e agora sim pelo locador e locatário será o previsto nos artsº1110º;1101º al.c) e 1104ºcciv, por remissão do art 1110ºnº1cciv;
O contrato de locação caducara findo o prazo do artº1051ºal.a)cciv, com possibilidade de as partes preverem a prorrogação do contrato;
O artº1111º não se aplica visto que estão aí em causa relações entre senhorio e arrendatário a locação não ser um arrendamento de prédios;
Para alem do artº1112ºnº3 também se aplica o nº2 do mesmo artigo, com algumas adaptações assim: não há locação de estabelecimento se não forem incluídos no negocio os elementos mínimos da empresa(al.a) , ou se houver exercício de outro ramo de comercio ou industria (al.b), também não há locação de estabelecimento se se verificarem, pertencendo o prédio a um terceiro, um subarrendamento, que seria ilícito sem autorização do senhorio;
Aplica-se o art1113º assim a locação de estabelecimento não caduca por morte do arrendatário mas podem os sucessores renunciar á transmissão;


Âmbitos de entrega


A locação não pode prescindir dos elementos necessários para a identificação da empresa objecto de negócio;
O âmbito mínimo tem de ser respeitado salvo quando da lei ou do contrato outra coisa resultar, entende-se que os elementos empresariais se transmitem naturalmente para o locatário;
Âmbito natural- integram-se a generalidade dos meios empresariais pertencendo em propriedade ao locador(prédio, maquinas, patentes, nome, insígnia);
Há elementos empresariais que se encontram na esfera jurídica do locador a titulo obrigacional, como por ex. a posição de empregador decorrente dos contratos de trabalho para o locador, transmitem-se pelo período que decorrer a locação- artº318ºnº3 C.T.;
A firma segundo o artº44º do RRNPC integra-se no âmbito convencional de entrega;
A propriedade dos meios empresariais não se transmitem para o locatário, pois o negocio de locação incide sobre o estabelecimento unidade e não sobre elementos individuais;
O locatário tem o poder-dever de exploração do estabelecimento dos elementos;
Há obrigações de não concorrência enquanto durar a locação, o locador esta obrigado a não concorrer num determinado espaço com o locatário art.º 1031ºal.b) e 1037ºnº1cciv;
O locatário pode enquanto durar o contrato de locação iniciar uma actividade concorrente no espaço delimitado pelo raio de acção, se assim fosse, provocaria uma diminuição do valor do estabelecimento locado;
No termo do contrato e se não houver pacto de não concorrência o ex-locatário fica, livre para concorrer com base no principio da liberdade de iniciativa e de concorrência,
A locação mesmo quando envolva um prédio não é um contrato de arrendamento e também não é um contrato misto, o previsto no artº1109º a locação é um negocio unitário com objecto também ele unitário,
O instituto goza da dominante tese da desnecessidade de autorização do senhorio, mas deve ser comunicada no prazo de um mês.













Johanna leitão
Nº15386, 3º ano
Turma 2