Conceito de empresa e o 230º do C.Comercial

Conceito de empresa e o 230º do C.Comercial





I Conceito de empresa





1) Interessa partir de um sentido meta-jurídico (CA)?



Alguns autores procuram descobrir a pré-jurídica “natureza da coisa” EMPRESA e aplicá-la: mas este método ontológico deve ser rejeitado pois ainda que fosse possível A definição pré-jurídica de empresa existir, a mesma não iria influenciar a concepção jurídica do termo: ademais, o direito “não é mero reflexo especular das realidades extra-jurídicas. (De facto, as próprias expressões jurídicas não coincidem sempre com as expressões correntes, económicas ou sociológicas.



=» NÃO! É preferível cingir-se à categoria jurídica para se encontrar um conceito de empresa COMERCIAL (CA refere que a empresa deve ser definida à luz do direito atendendo à lei mas também à jurisprudência, doutrina, costumes, etc), que a faça distinguir das não comerciais e que distinga as empresas consoante os respectivos sujeitos (públicas, privadas, cooperativas, empresas de pessoas singulares, sociedades, associações, etc).



No entanto, a empresa existe não só no mundo do Direito. Deve pois recorrer-se a domínios extra-jurídicos quando não houver definições legais.



CA categoriza algumas noções metajurídicas de empresa:

económicas (Marshall, séc XIX, um dos primeiros a fazê-lo: “empresa é entendida lato sensu, para satisfazer necessidades de outros, feita na expectativa de um pagammento directo ou indirecto daqueles que dela beneficiem”, mas há muitas versões;
sociológicas e outras: existem inúmeros outros conceitos.






2) Semelhanças e diferenças entre empresa e estabelecimento



Pode empregar-se “empresa” e “estabelecimento” enquanto sinónimos?

Costumava admitir-se mas, recentemente, vigora a posição contrária (OA, Ferrer Correia e Pereira de Almeida, a título de exemplo).



No entanto, CA defende que é legítima a utilização dos dois termos enquanto sinónimos. Existem muitos pontos de contacto e CA dá alguns exemplos em que os dois termos são utilizados na legislação portuguesa com o mesmo sentido.



Empresa vem sendo empregue muitas vezes para significar sujeito (ex: CRP art 38º,4 trata de “empresas titulares de órgãos de informação geral”), mas estabelecimento pode significar o mesmo (ex: CCom, art. 364º, fala na “criação de estabelecimentos bancários).

Já o estabelecimento costuma ser mais associado a algo objectivo (um instrumento ou estrutura produtiva de um sujeito, e objecto de relações jurídicas) mas empresa também pode significar o mesmo. (ex. P.203).

Por outro lado, há leis onde os dois termos aparecem empareceirados (ex: DL 430/73 de 25 de Agosto, art 11º “transmissão da parte de cada agrupado só pode verificar-se juntamente com a transmissão do respectivo estabelecimento ou empresa”).



3) As duas principais acepções de empresa



Tal como OA, CA considera existirem duas acepções principais de empresa:



em sentido subjectivo: empresas como sujeitos jurídicos que exercem uma actividade económica.


Aparecem aqui como sujeitos de direitos e deveres. É por isso que esta concepção assume particular relevância no domínio do direito comunitário da concorrência (de facto, as empresas que exercem a mesma actividade têm a possibilidade de cooperarem entre si, restringindo a concorrência).



Note-se que é de entendimento pacífico que tal actividade não tem de ser dirigida à obtenção de lucro. Nem tem de ser suportada por uma organização de meios, de trabalho ou de outros factores produtivos (por exemplo são considerados como empresas inventores que comercializem as suas invenções, artistas que explorem as prestações artísticas ou profissões liberais.



Daí ser infeliz a tentativa de definição no Regime Jurídico da Concorrência (L 18/2003, de 11 de Junho), que diz no seu art. 2º “Considera-se empresa qualquer entidade que exerça uma actividade económica que consista na oferta de vens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo de funcionamento” – C.A. considera ter havido uma tradução com gralha e concorda com o TJ que tem decidido que se queria referir ao modo de financiamento. Por exemplo, há um acórdão em que o TJ entendeu ser empresa um serviço público de emprego que presta gratuitamente os seus serviços (Ac. De 23/4/1991)





em sentido objectivo: empresas como instrumentos ou estruturas produtivo-económicos objectos de direitos e negócios
São comerciais as empresas através das quais são exercidas actividades de interposição nas trocas _ maxime, compras de coisas para revenda (463º CCom), actividades industrial-transformadoras (230º/1) ou seja “são comerciais as empresas cujo objecto se traduza na realização de actos (ou actividades) objectivamente mercantis.



4) Conceito geral de empresa:



Como verificámos, não é possível estabelecer um conceito genérico de empresa. No entanto, CA arrisca adiantar um conceito geral de empresa em sentido objectivo (compreendendo empresas comerciais e não comerciais, de pessoas ou grupos de pessoas singulares e de pessoas colectivas públicas, privadas, etc): “é a unidade jurídica fundada em organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade de produção para a troca”.



Unidade jurídica:
Organização de meios:
Relatimavente estável:
Relativamente autónomo:
Troca: bens não destinados a auto-consumo
NOTA: não foi apresentada qualquer menção ao escopo luctrativo: embora as empresas sejam normalmente instrumentos para a prossecução do lucro, não é este um elemento essencial (ex: as empresas cooperativas, as ACE e os AEIE não têm fins lucrativos e, quando há lucro, o mesmo não é repartível pelos associados)


5) Algumas notas de Oliveira Ascenção acerca da “empresa”



Direito comercial tem vindo a redefinir-se em torno do conceito de “empresa”; trata-se de um regresso ao subjectivismo “centrado já não tanto na pessoa do comerciante mas sim na organização por ele erigida”. No entanto, a evolução não está concluída e ainda não se pode falar num conceito de empresa totalmente adquirido para o Direito.



O C.Comercial acolhe em 1888 um conceito de empresa que na altura se consideravam as actividades produtivas (como a indústria e os serviços), baseadas na especulação sobre o trabalho (por oposição ao comércio, que era considerado uma actividade de especulação sobre o risco).

Era, assim, uma noção restritiva: não abrangia as organizações produtivas dedicadas ao comércio stricto sensu (por isso o 230º não elenca como empresas comerciais as dos comerciantes que se dedicam à actividade tradicional (e, por excelência, comercial) da intermediação nas trocas.



Com a revolução industrial, empresários industriais e prestadores de serviços vão sendo assimilados a comerciante =» todos estes comerciantes – lato sensu – passam a ser equiparados a empresárias (e as suas organizações designadas como empresas).



Ou seja, o termo empresário passa a abranger todo o produtor (substituindo o comerciante, outrora concebido como especulador).



Hoje, o direito “vai assimilando como noção básica de empresa a de unidade económica de produção”.











II Interpretação do art 230º do Ccom





1) Definição de “empresa”



Como foi referido, há duas visões dominantes relativamente às empresas comerciais:

enquanto empresários/comerciantes (concepção subjectiva), que MC designa de empresa-organização: são empresas as entidades singulares ou colectivas que desenvolvam as referenciadas actividades). Posição de Barbosa de Magalhães, José Tavares ou Cunha Gonçalves
enquanto séries ou complexos de actos comerciais (conceito objectivo). MC designa esta linha de interpretação a empresa-actividade: são as actuações ou conjuntos de actos enunciados no art.230º que estão em causa. E é esta a posição de CA, Guilherme Moreira.
(PS: ao, e Pupo Correia têm uma opinião conciliadora. Mas que não resolve a problemática que se segue)


A relevância prática em torno desta querela (acerca da concepção de empresa) é sabermos se estão em causa, neste artigo, actos subjectiva ou objectivamente comerciais.



à luz da empresa-organização: são referenciados comerciantes e autores de hipotéticos actos comerciais que tenham praticado as actividades elencadas (concepção subjectiva)


à luz da empresa-actividade: enunciam-se neste 230º novos actos como objectivamente comerciais


Pela concepção subjectiva, qualquer pessoa que praticasse alguma das actividades elencadas seria considerada comerciante. Resta pois saber se não é mais adequada a visão objectiva.



E, para o efeito, devemos atentar no argumento histórico de MC em prol da concepção objectiva. Diz ele que quem vê na empresa do 230º um empresário é erroneamente sugestionado pela terminologia utilizada (“singulares ou colectivas”): ora, não existia o termo PC em 1888 (só surge em 1907) pelo que quando se fala em colectivo, está-se a referir a um conjunto de pessoas, e nada mais.

Mais ainda, o termo “empresa”, na altura, significava “actividade ou empreendimento”.



Desta forma, optámos pela concepção objectiva, que apenas classifica as referidas actividades como comerciais (ou seja, para saber se o autor é ou não comerciante, há que decidir é com base no art. 13º), e esta concepção objectiva define empresas como instrumentos ou estruturas produtivo-económicos que sejam por sua vez objectos de direitos e negócios, ou seja como uma actividade de um estabelecimento comercial (sendo que actividade _ logo a empresa_ , para CA, MC e OA, são actos (objectivos) de comércio em série).





E, ainda que não seja possível estabelecer um conceito genérico de empresa, CA arrisca adiantar um conceito geral de empresa em sentido objectivo/ ou estabelecimento mercantil (compreendendo empresas comerciais e não comerciais, de pessoas ou grupos de pessoas singulares e de pessoas colectivas públicas, privadas, etc): “é a unidade jurídica fundada em organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente estável e autónomo de uma actividade de produção para a troca”.



Unidade jurídica: CA cita o exemplo de um trespasse de estabelecimento comercial (ou empresa), que, segundo o art 1112º, nº2 não se pode realizar “quando a transmissão não seja acompanhada, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento”
Organização de meios: os bens do estabelecimento (os seus factores produtivos) não são meramente somados, têm articulação entre si, estão inter-relacionados, com vista a um fim económico-produtivo.
Relativamente estável: significa que se exclui a actividade produtiva que seja meramente ocasional, esporádica: pressupõe uma actividade duradoura
Relativamente autónomo: no plano decisório e no plano financeiro
Troca: é, segundo Teixeira Ribeiro, uma “operação com a qual se cedem coisas para obter outras”, ou seja, são bens não destinados a auto-consumo (ou a doações)
NOTA: não foi apresentada qualquer menção ao escopo luctrativo: embora as empresas sejam normalmente instrumentos para a prossecução do lucro, não é este um elemento essencial (ex: as empresas cooperativas, as ACE e os AEIE não têm fins lucrativos e, quando há lucro, o mesmo não é repartível pelos associados).


A lista do 230º é taxativa ou exemplificativa? Isto é, admite analogia?


Querela doutrinária a propósito do art. 2º acerca da admissibilidade de actos mercantis por analogia.



[Analogia legis: aplicação da norma a um caso semelhante VS Analogia juris: disciplina casos omissos através da aplicação de “princípios gerais” induzidos de uma série de normas gerais]



CA admite a analogia e nós concordamos, até porque constantemente surgem actividades novas que não estão expressamente previstas em lei.



Pegando especificamente neste art.230º:



nº1: refere-se à indústria transformadora (todo o sector secundário).

Controvérsia: inclui-se as indústrias extractivas? (exploração dos recursos geológicos: minerais, hidrocarbonetos, geotérmicos ou águas nascentes)

Não para Coutinho de Abreu (para quem não há lacuna); Sim para OA!



nº2: contratos de fornecimento:

Por um lado, enquadram-se aqui analogicamente uma série de empresas de fornecimento de serviços (empresas hoteleiras, de publicidade, de gestão de bens, de reparação de automóveis, de informações comerciais, de tratamentos de beleza, lavandarias, etc). De facto, considera-se que devam ser abrangidas por este número todas as empresas que, não sendo de fornecimento de géneros (mas antes de bens imateriais ou de serviços) se traduzam no desenvolvimento de uma actividade económica que tenham um certo risco associado ao facto de interceder sempre um período de tempo entre o momento da fixação do preço e o dos actos subsequentes de fornecimento.

Por outro lado, deve existir aqui uma interpretação extensiva e considerar como comerciais as empresas fornecedoras de água, gás ou electricidade? Sim para CA.



nº3: agência. Sublinha-se a ideia de organização (escritório aberto ao público( e de profissionalidade (mediante salário estipulado)

nº6: empreitada e empresas de construção.

Só se fala em empresas de construção de “casas” mas parece óbvio que se deva extender às outras empresas construtoras de edifícios, bem como, inclusive de outras obras (como vias de comunicação ou barragens) – CA



nº7: inclui-se o transporte aéreo!



3) Empresas não comerciais



empresas agrícolas (parágrafo 1): não o são quando, embora tenham autonomia técnico-produtiva, se destina exclusivamente à transformação de produtos de terras, transformação essa subordinada à produção principal (empresa será só a empresa agrícola principal)


=» Quais as empresas agrícolas? As que se poderem enquadrar na definição de empresa comercial (ver abaixo).



Artesãos (2a parte do parágrafo 1 (produtor qualificado que, podendo servir-se de máquinas, utiliza sobretudo o seu trabalho manual e ferramentas (como instrumentos)): de facto, não há uma produção em série, estandardizada; não há um predomínio das máquinas sobre o labor dos trabalhadores.
Note-se: diz o parágrafo que não se consideram empresas comerciais (poderão obviamente ser empresas em sentido amplo).



Profissões liberais (exercício habitual e autónomo de actividades primordialmente intelectuais _ ex: advogados, médicos, engenheiros, arquitectos, economistas, ROC's (revisores oficiais de contas)): em regra, os escritórios, consultórios e estúdioas não o são (mas podem sê-lo, desde que haja a “despersonalização” da actividade laboral)








4) Em resumo: Quais são então as empresas que podem ser consideradas comerciais?



São comerciais as empresas através das quais são exercidas actividades de interposição nas trocas _ maxime, compras de coisas para revenda (463º CCom), actividades industrial-transformadoras (230º/1), actividades industrial-transformadoras (230/1), actividades de serviços (agenciamento de negócios nº3, exploração de espectáculos públicos nº4, operações de banco 362º, seguros 425º), etc, ou seja “são comerciais as empresas cujo objecto se traduza na realização de actos (ou actividades) objectivamente mercantis”.





5) O e.i.r.l., estabelecimento comercial especial



Normalmente, os bens de um estabelecimento comercial pertencente a uma pessoa singular respondem quer pelas dívidas contraídas na exploraço desse estabelecimento quer por quaisquer outras do respectivo titular.



Para não ter de ser assim, criou-se esta figura: o e.i.r.l. é um património autónomo ou separado (do restante património do comerciante individual): os bens afectados ao estabelecimento apenas respondem por dívidas contraídas na actividade comercial desenvolvida; por outro lado, por estas dívidas respondem somente aqueles bens.



Para C.A., deve ser considerado como verdadeiro estabelecimento comercial.







Bibliografia:

- Manual de Direito Comercial (António Menezes Cordeiro)

- Curso de Direito Comercial (Jorge Manuel Coutinho de Abreu)

- Direito Comercial (José de Oliveira Ascensão)

- Direito Comercial (Miguel Pupo Correia)



Trabalho realizado por:

João Carlos Gonçalves (sub-turma 2), nº16431

[em complemento ao trabalho do colega Inácio Salgado, nº 6038]

O CONTRATO DE CONCESSÃO - DIREITO COMERCIAL

Noção de concessão:
É um contrato quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa, por força do qual uma delas, o concedente,se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações (normalmente no que diz respeito à sua organização, à política comercial e a assistência a prestar aos clientes) e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.
(contrato-quadro – é um contrato de concessão comercial que funda uma relação de colaboração estável, de conteúdo múltiplo, cuja execução implica, designadamente, a celebração de futuros contratos entre as partes, pelos quais o concedente vende ao concessionário, para revenda, nos termos previamente fixados, os bens que este se obrigou a distribuir).
• Concessão: é um contrato de distribuição com um perfil característico. Geralmente, opera em áreas que exigem investimentos significativos e que o produtor dos bens ou serviços a distribuir não queira ou não possa ele próprio efectuar. Corresponde a esquemas destinados a distribuir produtos de elevado valor. Aqui, um produtor fixa com um distribuidor mediante um quadro de distribuição que se baseia pelas seguintes características:

- Um comerciante insere-se na rede de distribuição de um produtor;
-Adquire o produto em jogo, junto do produtor e obriga-se a vendê-lo, em seu próprio nome, na área do contrato.
É frequente o contrato de concessão implicar uma distribuição a nível internacional. Se tal se verificar, ele é ainda complementado com elementos internacionais privados.
Um exemplo clássico deste tipo de contratos, é o ramo dos veículos automóveis.
Pelo prisma do Professor M. Januário C. Gomes “através do contrato de concessão, que o concessionário se obriga a adquirir mercadorias a um concedente, industrial ou produtor, pelas quais pagam preço e que venderá em nome próprio, por ser mercadoria sua, assumindo por inteiro os riscos da operação”.
Elementos caracterizadores:
1  o carácter duradouro do contrato (estabilidade do vínculo);
2  actuação autónoma do concessionário emnome próprio e por conta própria ( transferindo-se o risco do produtor para o distribuidor);
3  Objecto mediato: bens produzidos ou distribuidos pelo concedente;
4 Obrigação do concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda (o dever de venda dos produtos e cargo do concedente);
5 Obrigação do concessionário celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra (o dever de aquisição independente sobre o concessionário);
6 o dever de revenda por parte do concessionário dos produtos que constituem o objecto do contrato, na zona geográfica ou humana a que o mesmo se refere;
7 obrigação do concessionário orientar a sua actividade empresarial em função das finalidades do contrato e do concedente fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua actividade,
8 exclusividade (na maioria dos casos).
Daqui resulta a constatação de que a concessão distancia o produtor da comercialização dos seus produtos. O concedente vende os produtos por si fabricados ao concessionário para este os revender no mercado. O concessionário é o intermediário na cadeia produção – consumo. No entanto, ao adquirir os bens do concedente para os revender em seu nome e por sua conta, o concessionário liberta o concedente do risco da comercialização. Será ele a actuar no mercado, sujeitando-se aos seus ditames, bem como a toda a gama de vicissitudes provenientes da contratação com terceiros consumidores, segundo o prof. José Alberto Vieira.
• Regime da concessão

O contrato de concessão não base legal directa. É uma figura assente na autonomia privada, e que à partida se trata de um contrato que não está sujeito a qualquer forma solene. Pode ser verbal, ou pode resultar de condutas concludentes. O seu regime resultará da interpretação e da integração do texto que tenha sido subscrito pelas partes.
No que as partes tenham deixado em aberto, haverá que recorrer à analogia. É habitual o Direito Comparado recorrer ao regime da agência.
Assim no D.L.: 178/86 de 3 de Julho, no art.4º depois de se mencionar o contrato de concessão, vem dizer que relativamente a este, detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar por analogia o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato.
A doutrina: a analogia com a agência é um instrumento fundamental para acudir a lacunas que surjam em concretos contratos de concessão.
As mais relevantes são as regras relativas à cessação do contrato. A norma relativa à indemnização de clientela – art.33º do D.L. 178/76 – tem aplicação certa no contrato de concessão. Contudo, deve-se verificar caso a caso, para ver se existe analogia ou não.
No regime deste contrato de distribuição, devemos ainda atender às regras sobre cláusulas contratuais gerais (CCG). Muitas vezes os grandes produtores ou fabricantes recorrem a CCG, para uniformizar os diversos contratos de distribuição que celebrem. As CCG daí derivadas sujeitam-se às regras jurídicas gerais e em particular ao regime específico que para elas exista.

O Regente da Cadeira, Prof. Doutor M. Januário C. Gomes, entende que o contrato de concessão regula “os termos das vendas do concedente ao concessionário, nomeadamente o tempo de duração (que pode ser indeterminado), as quantias (mínimas, fixas ou máximas) de aquisição pelo concessionário a que podemos chamar o fluxo de fornecimento e o próprio preço máximo de revenda pelo concessionário; mas sobretudo, (…) a questão da exclusividade (…) unilateral ou bilateral.”

• Especificidades

A nível nacional, é possível encontrar algumas especificidades no tocante ao regime e ao funcionamento prático da concessão.
Assim, quanto ao conteúdo entende-se que:
- a concessão postula uma relação de confiança, não se justifica a aplicação de prazo admonitório do art. 808º/1, 2p. do Código Civil (C.C.);
- O regime de exclusividade não é necessário, devendo , para existir, ser acordado; a exclusividade não é contrária às regras da concorrência, tão pouco é suficiente para provar a concessão;
- Ela pode envolver a formação profissional do pessoal do concessionário.


Elementos:
 quanto á sua duração:

- não havendo prazo, ela só pode ser denunciada com um pré-aviso, sob pena de dar azo a um dever de indemnizar;

- havendo culpa do concedente na cessação do contrato, pode este ser condenado a retomar os stocks antes vendidos ao concessionário; não há, todavia, qualquer fundamento jurídico para, em qualquer caso, limitar as indemnizações ao dano negativo: pelo direito português, todos os danos devem ser sempre indemnizados;
- a denúncia ilegal é eficaz, mas obriga a indemnizar.


Relativamente à indemnização de clientela a doutrina exprime cautela quanto à transposição automática do regime da agência: analogia teria de ser verificada. A indemnização de clientela é uma compensação prevista pela clientela angariada, desde que se verifiquem os demais pressupostos da lei e haja analogia. Havendo lei, não se aplicam as regras do enriquecimento sem causa. As normas sobre a indemnização de clientela na agência não têm aplicação autom+atica: há sempre, que ponderar os requisitos e a analogia.

• Jurisprudência:

Os nossos tribunais não devem ter receio em arbitrar indemnizações, quando se justifiquem. Além da indemnização de clientela, a interrupção abrupta de uma concessão pode obrigar à retoma dos stocks, como já vimos; pode haver danos não patrimoniais; pode impor-se uma indemnização por investimentos feitos pelo concessionário, incluindo em formação profissional e que se venham a perder; finalmente, caberá indemnizar pelas maiores despesas: despedimentos colectivos, restituição de subsídios ao Estado e incumprimentos ocasionados junto dos fornecedores. O direito tem de reagir aos problemas do nosso tempo.
Figuras Afins:
Contrato de Agência - Pelo qual “ uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos em certa zona ou determinado círculo de clientes, de modo autónomo e estável mediante retribuição”-art.1º do DL 178/86 de 3 de Julho; Na concessão, o concessionário age por conta própria.
Contrato de Mandato - pelo qual”… uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta de outrem”( art.1157ºC.C.); O concessionário actua por conta própria, além disso ele adstringe - se a múltiplas actividades materiais e não jurídicas.
Contrato de Sociedade - pelo qual”… duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade ( art.980º C.C.); na concessão não há propriamente uma actividade comum – o concessionário age por si e para si - nem afluxo de bens para um acervo comum, nem, por fim, pelo menos como elemento essencial, um quinhoar nos lucros.
Contrato de Consórcio – pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam, entre si, a realizar certa actividade de forma concertada; na concessão, não há propriamente, uma actividade comum, antes se verificando que os beneficiários agem por si.

O estabelecimento comercial

Direito Comercial
Tema 6: O estabelecimento comercial
Apresentado por Osvaldo Cassamo e Carlos Neves (Subturma 2)

1. Conceito de estabelecimento comercial

A empresa, no seu significado objectivo equivale ao estabelecimento comercial, que é organização do empresário mercantil, o conjunto de elementos reunidos e organizados pelo empresário para através dele exercer a sua actividade comercial, de produção ou circulação de bens ou produção de serviços.

O estabelecimento pressupõe antes de mais um titular: ele é um conjunto de meios predestinados por um empresário titular de um determinado direito sobre ele, para exercer a sua actividade. Por outro lado o estabelecimento é um acervo patrimonial: engloba um conjunto de bens e direitos, das mais variadas categorias e natureza que tem em comum a afectação a finalidade coerente a que o comerciante os destina.

O estabelecimento é também um conjunto de pessoas: pode reduzir-se a pessoa do empresário o seu suporte humano, nas formas mais embrionário de estrutura empresarial; mas normalmente engloba uma pluralidade de pessoas consagradas por diversos vínculos jurídicos para actuarem com vista a prossecução da finalidade comum da empresa.

O Estabelecimento é uma organização: os seus elementos não o são meramente reunidos, mas sim entre si conjugados, inter relacionados, hierarquizado, segundo as suas específicas naturezas e funções especificas que de forma que do seu conjunto possa emergir um resultado global: actividade mercantil visada.

O estabelecimento, enfim, é uma organização funcional: a sua estrutura e configuração, a sua identidade própria, advêm de um determinado objecto que constitui uma actividade que, entretanto, será necessariamente de fins lucrativos das que cabem na matéria mercantil, ou seja, no âmbito material do direito comercial.

O termo estabelecimento admite no nosso direito positivo diversos significados

Em primeiro lugar, surge-nos a acepção em que acima tomamos a expressão estabelecimento comercial, que é de certo a mais ampla e a consagrada nas disposições mais abrangentes deste conceito que nos surgem nas nossas leis: art. 1109º e 1112º do código civil.
Em segundo lugar é frequente a referência ao estabelecimento, tanto na linguagem corrente como na legal para designar a loja, o armazém, a fabrica, o escritório, enfim a unidade técnica correspondente a cada um dos locais onde se exerce a actividade comercial.
Surgem referência ao estabelecimento: nos artigos 95 nº 2 e 263, único do C.COM no artigo 3º nº 1 do DL nº462/ 99, de 5.11.
Em terceiro lugar, artigo 425º do C.COM, aparece-nos a palavra estabelecimento tomada no sentido especifico de acervo das coisas corpóreas (moveis e imóveis) que o comerciante afecta ao exercício da sua actividade quer por constituírem os locais onde ela exerce quer por serem instrumentos (máquinas, utensílios, etc.) a ela adstrito.
Não existe um único e rigoroso conceito de estabelecimento comercial, valido para todos os efeitos legais.

Pode um comerciante não ter um estabelecimento comercial? A resposta a esta questão põe-se em termos diversos consoante se trate de uma sociedade comercial ou de comerciantes individuais.
As sociedades comerciais são comerciantes natas e não carecem, adquirirem essa qualidade, exercer efectivamente o comércio.

Quanto aos comerciantes em nome individual afigura-se que não é possível que se mantenham essa qualidade sem terem um estabelecimento por muito embrionário que seja. E que só é comerciante individual quem exerce profissionalmente o comercio. Se cessa de exercer, perde a qualidade de comerciante. Logo, enquanto for comerciante e para o ser, o empresário individual necessita de ter um estabelecimento.

2. Elementos do estabelecimento comercial

O nosso direito não adopta um conceito único de estabelecimento. E também não nos da, como é lógico não nos da um enunciado compreensivo dos elementos que compõem estabelecimento, na acepção ampla ou técnica.
O artigo 1112º do código civil conclui que o estabelecimento compreende além do direito a locação do respectivo local (obviamente quando o comerciante não seja o seu proprietário ou dele não disponha a outro título. Usufruto, comodato, etc.), também as instalações de utensílios e mercadorias.
O artigo 285º do código de trabalho nos evidencia que do estabelecimento fazem parte os contratos de trabalho com os respectivos colaboradores e as relações deles decorrentes.

As principais categorias de elementos potencialmente constitutivos de estabelecimento comercial:

A) ELEMENTOS CORPOREOS
Nesta categoria devem considerar-se as mercadorias, que são bens móveis destinados a serem vendidos, compreendendo as matérias-primas destinadas a serem trabalhadas em actividades produtivas de carácter industrial, os produtos semi-acabados e os produtos acabados.
Incluem-se também as máquinas e utensílios, ou seja a maquinaria, os veículos e os instrumentos destinados a serem directamente utilizados nas tarefas próprias do estabelecimento.
Os bens corpóreos podem ser, próprios, doados, usufruídos, etc., e em todos os casos integram o estabelecimento.

B) ELEMENTOS INCORPOREOS
Aqui deveremos considerar os direitos resultantes de contrato ou de outras fontes, que dizem respeito a vida do estabelecimento. São nomeadamente os casos:
- Do direito ao arrendamento ou resultante do comodato do imóvel ou imóveis destinados as instalações;
- Dos direitos reais do gozo (v.g., usufruto de um imóvel, etc.;
_ Dos créditos resultantes de vendas, empréstimos locações, etc.;
_ Dos direitos resultantes de certos contratos estritamente relacionados com a esfera da actividade mercantil, como o de agência, o de distribuição, o de concessão, o de “franchising” os contratos de edição e de autenticação de produção fonográfica (art.100º e 145º C. D. Autor);
- Os direitos emergentes do contrato de trabalho (Cfr. O art. 285 do código de trabalho) e de prestação de serviços com colaboradores do comerciante no estabelecimento.
- Em especial dos direitos de propriedade industrial (patente, modelos e desenhos, marcas logótipos) que tem em comum características de terem sido instituído e regulados na lei especificamente com vista a protecção de empresa e quer destes direitos seja directamente o titular comerciante, quer a fruição deles advenha de contrato ou licença.
Evidentemente são também elementos incorpóreos do estabelecimento as obrigações do comerciante a ele relativas, quer o seu passivo, ou seja as dividas resultante da sua actividade comercial (maxime, para com os fornecedores), quer as demais obrigações que formam o correspectivo ou a face oposta dos direitos dos tipos acima mencionado.

c) a clientela
Tem sido entendido que o nosso ordenamento não consagra um direito a clientela, a qual por conseguinte, não faria parte do estabelecimento, com elemento juridicamente relevante.
Atente-se antes de mais para o que é a clientela. Não é suficiente referi-la como o conjunto dos clientes do estabelecimento.
Segundo Chartier a clientela é simultaneamente uma certeza e uma virtualidade: há uma clientela certa que resulta das relações contratuais com alguma estabilidade (p. ex. de contratos de fornecimento ou prestação de serviços a clientes durante certos prazos ou por tempo indeterminado) ou quando a própria natureza de actividade assegura que os clientes renovarão as suas encomendas;
E há uma clientela virtual correspondente as expectativas ou possibilidades de que os novos clientes se dirijam a empresa.

Existe um direito à clientela quando assente em contratos de fornecimento, ou quando resulta de cláusula de protecção especifica (clausula de não estabelecimento ou de não concorrência) consagrados em contratos de trespasse ou cessão de exploração, bem como contratos de trabalho, de conexão comercial etc.
A clientela é um elemento da empresa, e por isso, enquanto tal, ela goza de protecção inerente a tutela da própria empresa:
a) o regime da concorrência desleal ( art.s 317º e 318º do CPI ), genericamente votado a protecção da empresa, tem a sua tónica mais relevante na protecção da integridade da clientela contra actos que visem desvia-la em termos incompatíveis com a ética comercia.
b) além disso entendesse geralmente que o alienante ou o locador de um estabelecimento fica obrigado a não exercer uma actividade idêntica em termos que, mercê da sua localização e outras condições do seu exercício, o levem a manter ou a recuperar a clientela do estabelecimento alienado.
- se o trespasse tiver revestido forma onerosa como é mais frequente, ser-lhe-á aplicável por força do artigo 939º CC.; o princípio de que o vendedor é obrigado a proporcionar ao comprador a plena posse e fruição da coisa vendida, decorrente do próprio conceito legal de contrato de compra e venda (art. 874º do CC.) e do efeito essencial dele decorrente, de transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito (art. 879º, al. a)), entendido a luz do princípio geral da boa fé no cumprimento das obrigações (art. 762º/2)
- se o trespasse tiver sido gratuito, aplicam-se-lhe subsidiariamente as regras da doação, valendo mutatis mutandis o que dissemos quanto a modalidade onerosa, a luz dos artigos 940º, nº1, 954º, al. a) e 762º, nº2 do Código Civil.

No tocante a cessão de exploração, ela constitui uma emanação do próprio conceito do contrato de locação e da essencial obrigação do locador de assegurar ao locatário o gozo da coisa locada para os fins a que ela se destina (art.s. 1022º e 1031º, al. b) do Código Civil).

d) elementos de facto. Aviamento.
Distinto da clientela o aviamento do estabelecimento, ou seja a capacidade lucrativa de da empresa, aptidão para gerar lucros resultantes de factores nela reunidos.
O aviamento resulta do conjunto de elementos da empresa, mas também de certas situações de factos que lhe potencia a lucratividade como são as relações com os fornecedores de mercadoria e de crédito (bancos e as demais instituições de crédito) as relações com os clientes, a eficiência ou da organização a reputação comercial, a posição mais ou menos forte do mercado, etc.
O aviamento exprime uma capacidade lucrativa e esta confere ao estabelecimento uma mais-valia em relação aos elementos patrimoniais que o integram, a qual é tida em conta, na determinação do montante do respectivo valor global.
Não se deve confundir o aviamento com a clientela, já que este é um elemento do estabelecimento, e pode quando muito, ser utilizado pragmaticamente como índice significativo do aviamento. Nem se deve confundir o aviamento com o bom nome ou reputação da empresa, conceito que exprime a consideração geral em que ela é tida no mercado em que se insere, mas que não equivale a sua capacidade lucrativa, embora possa estar largamente relacionada com ela.

3 Natureza Jurídica do Estabelecimento Comercial

No ponto de vista económico e na acepção ampla aqui continuamos a reportar-nos o estabelecimento comercial apresenta-se-nos como elementos heterogéneos, de direitos e de factos, mas que são aglutinados numa organização, votada a enquadrar tais elementos numa distinção económica comum, que é a actividade mercantil especificamente visada pelo comerciante.

As teorias formuladas acerca da natureza jurídica do estabelecimento tradicional ou comum:
a. Teoria da personalidade (Endemann, Momsen)
Para esta teoria a autonomia económica do estabelecimento corresponde uma vida jurídica própria: o estabelecimento dotado de uma vida distinta do comerciante teria uma individualidade jurídica diversa daquele.
A teoria em apreço é inaceitável para o nosso quadro jurídico, por várias razões:
- primeiro porque o estabelecimento não é um sujeito mas sim um objecto de direitos. O sujeito é o comerciante, a cuja esfera jurídica pertencem os direitos e obrigações inerentes a actividade mercantil.
-segundo, porque o titular de estabelecimento, tal como o criou organizando-o, tem livremente o poder de destruir – liquidando-o e de alienar. Logo o estabelecimento não é uma pessoa mas sim objecto de direitos.
-terceiro, porque a personalidade jurídica só cabe como regras as pessoas físicas. A fora a estas é uma ficção jurídica de carácter excepcional, que só pode resultar da norma expressa na lei, ora tal norma não existe entre nós.

b. Teoria do património autónomo (Valeri, Mossa, Santioro-Passarelli)
Por património autónomo entende-se uma massa patrimonial que a lei afecta a determinado fim e que por isso mesmo, enquanto tal afectação se mantém só responde ou responde preferencialmente pelas dívidas pertinente a essa finalidade.
É o que ocorre nos casos da herança indivisa, da massa falida, do património da pessoa colectiva extinta e ainda não liquidada.
Por outro lado os bens a ele afectos ao estabelecimento respondem indistintamente pelas dívidas do comerciante, digam ou não respeito a respectiva exploração, e que os demais bens do comerciante também respondem pelas dívidas relativas ao estabelecimento (cfr. o art. 821 do CPC). Logo não existe aqui os pressupostos de autonomia patrimonial. Mas não é bem assim, porque o comerciante tem a plena disponibilidade sobre os bens do estabelecimento: a todo o tempo pode incluir ou distrair novos bens no e do respectivo acervo patrimonial.
As dívidas só se transmitirão nos termos gerais do artigo 595º do CC; ou seja se os credores consentirem na substituição do devedor.

c. Teoria da Universalidade (Barbosa de Magalhães, Pinto Coelho, Vaz Serra, Brito Correia, Rotondi)
Para esta teoria a configuração jurídica mais adequada à essência do estabelecimento, seria de uma universalidade, ou seja na definição de Galvão Teles, o complexo de coisas jurídicas pertencentes ao mesmo sujeito e tendente ao mesmo fim, que a ordem jurídica reconhece e trata como formando uma coisa só.
O nosso direito admite a existência de universalidades segundo a concepção unitária, quer de facto – as também chamadas coisas compostas aqui alude ao artigo 206º do CC.
Pelo confronto dos artigos 204º e 205º do CC, a que concluir que as universalidades são havidas globalmente, como coisas móveis, independentemente da natureza dos bens que as integram (podem incluir bens imóveis) já que não incluídas no artigo 204º entre coisas imóveis.

D) Teoria da coisa imaterial (Ferrer Correia, Fernando Olavo, Orlando de Carvalho, Isay)

Partindo do pressuposto de que para a caracterização jurídica do estabelecimento comercial, não interessa as coisas corpóreas ou incorpóreas, e as relações jurídicas que a actividade comercial envolve – e, para tanto argumentam que um estabelecimento poderá não ter bens, mas subsistir apto a funcionar tal como pode estar extinto, embora subsiste os elementos patrimoniais que o integravam.
Pode negociar-se um estabelecimento sem as chamadas “existências” sem as mercadorias e demais bens.

E) Teoria Eclética (Chartier)

A tese da universalidade, tomada isoladamente não consegue explicar suficientemente a mais-valia especificamente atribuível a organização, ou melhor, a aptidão lucrativa do estabelecimento ao aviamento.
Não pode conceber-se uma organização sem o seu indispensável substrato, que é universalidade.
Parece-nos, portanto que as teorias da universalidade e da coisa imaterial devem ser conjugadas, visto que cada um deles corresponde uma face da mesma moeda, ambas se implicando mutuamente.
Não a duvidas que o estabelecimento é um conjunto unificado de elementos corpóreos e incorpóreos, de direito e de factos, mas que no conjunto forma uma universalidade de direito, já que a ordem jurídica trata como uma coisa unitária objecto de direito e relações jurídicas distinto dos que incidem sobre os respectivos componentes, individualmente considerados.

4. O estabelecimento individual da responsabilidade limitada (EIRL)

Noção: Uma empresa com estatuto jurídico de “estabelecimento individual de responsabilidade limitada” é constituída por uma pessoa singular que exerce uma actividade comercial, existindo uma separação entre os bens afectos ao indivíduo e os bens afectos à empresa.

Base Legal: DL 248/86 de 25 de Agosto que cria o instituto denominado estabelecimento individual da responsabilidade limitada (EIRL).

Quem pode constituir uma EIRL?
Qualquer pessoa física que já seja comerciante ou que pretenda iniciar a actividade comercial (art. 1º, nº 1). Cada comerciante poderá ter apenas uma EIRL. As pessoas colectivas não podem constituir uma EIRL.

Como é que se reveste o acto constitutivo do EIRL?
O acto reveste a natureza de um negócio jurídico unilateral outorgado pelo próprio titular ou seu representante e está sujeito à forma legal de escrito particular (V. art. 2º, nº1, alterado pelo art. 2º do DL 36/2000 de 14 de Março)

Como garantia de que o património desse estabelecimento esteja apenas afecto ao fim do mesmo, existem determinados mecanismos de controlo:

Em caso de falência da pessoa singular que tutela o estabelecimento, o falido responde com todo o seu património pelas dívidas contraídas nesse exercício, se se provar que não decorria uma separação total dos bens.

O capital inicial não pode ser inferior a € 5.000, podendo ser realizado no mínimo em 2/3 (€ 3.333,33) com dinheiro e o restante em objectos susceptíveis de penhora.

A parte do capital em numerário deverá, deduzido o montante dos impostos e taxas pela constituição do estabelecimento, encontrar-se depositada em conta especial que só poderá ser movimentada após o registo definitivo do estabelecimento

Para a constituição deste tipo de estabelecimento não é necessária a celebração de escritura pública, sendo apenas obrigatório o Registo Comercial e a respectiva publicação em Diário da República.

Enquadramento legal: O art. 601º do C. Civil (Pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de patrimónios) estabelece o princípio da indivisibilidade ou unidade do património, ou seja, que cada pessoa apenas pode ter um património, indivisível, respondendo por todas as obrigações do seu titular.

Excepções a este princípio resultam da parte final do mesmo artigo que refere a “separação de patrimónios”. Como exemplo, podemos citar a herança indivisa e a massa falida, que constituem casos de patrimónios autónomos ou separados.
O art. 1691, n. 1, al. d), estipula que “são da responsabilidade de ambos os cônjuges, as dívidas contraídas, por qualquer dos cônjuges no exercício do comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do casal, ou se vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens”.
Conjugar com os seguintes artigos:
15º - As dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio.
10º - Não há lugar à moratória estabelecida no nº 1 do artigo 1696.º do Código Civil quando for exigido de qualquer dos cônjuges o cumprimento de uma obrigação emergente de acto de comércio, ainda que este o seja apenas em relação a uma das partes.

Doutrina: O princípio geral (art. 601º) de que o devedor responde com todo o seu património, salvo as excepções especialmente estabelecidas, como vimos na segunda parte deste mesmo artigo, e, considerando os riscos inerentes à actividade mercantil no que toca ao património do empresário em nome individual, com reflexos no património da própria família do empresário, (sendo certo que constitui uma minoria os casamentos celebrados no regime de separação de bens), dizíamos, que este princípio (da indivisibilidade ou unidade do património) leva muitas vezes à falência do empresário e por arrasto o património do seu agregado familiar. De notar que este princípio quase que acolhe unanimidade na doutrina.

Entretanto, existem autores que defendem a fragilidade deste princípio posto que o comerciante pode alternar o seu património geral e o da empresa, isto transferindo os bens dum lado para outro, criando assim problemas aos seus credores no caso de dificuldades financeiras do comerciante ou mesmo de insolvência.

Convém realçar que, ao contrário da experiência alemã e francesa que adoptaram o tipo de sociedades unipessoais de responsabilidade limitada, o direito português optou pelo estabelecimento individual de responsabilidade limitada, pois a primeira opção pressupõe a existência de um contrato plurilateral (a estrutura das sociedade está concebida em função duma pluralidade de sócios, o que a torna inadequada à absorção da realidade duma empresa individual).

Autonomia patrimonial
Procedendo-se assim, a autonomia patrimonial da EIRL leva a que o comerciante esteja obrigado a responder somente com o património adstrito à empresa por débitos contraídos no âmbito da actividade desta e não os outros bens pertencentes ao mesmo. Nota-se que existem sanções no caso do empresário, aproveitando-se dessa autonomia patrimonial prejudicar credores do estabelecimento (Vide art. 11, nºs 2 e 3, do DL 248/86 – impede o uso fraudulento do instituto, protegendo os credores do comerciante os comerciante).

Nesse sentido, e com vista proteger os interesses dos credores por condutas repreensíveis por parte do empresário, realçamos as situações seguintes, salvaguardadas pela lei:
a. A responsabilidade do comerciante no caso de não realização da sua entrada para o capital do estabelecimento (art. 7º);
b. A responsabilidade do comerciante com todo o seu património pelas dívidas contraídas no EIRL, em caso de insolvência, se for provada que o princípio da separação patrimonial não foi devidamente observado na gestão do estabelecimento (art. 11º, nºs 2 e 3);
c. A limitação da remuneração do titular da EIRL, pela administração deste, a três vezes o salário mínimo nacional (art. 13º);
d. A intangibilidade de capital: proibição do titular desafectar do património do estabelecimento quantias além dos lucros líquidos acusados pelo balanço anual (art. 13º);
e. A proibição de os credores do comerciante, por dívidas alheias à exploração do EIRL, penhorarem este, a menos que provem a insuficiência dos restantes bens do devedor (art. 22º).

5. Quais são os direitos e negócios que recaem sobre o estabelecimento individual

Comecemos pelos Direitos Reais

(Estamos a falar de direitos de propriedade, como sejam de posse, usucapião, usufruto, penhor, etc.)

O art. 1302º do código civil em vigor, estipula que “só as coisas corpóreas, móveis ou imóveis, podem ser objecto do direito de propriedade”. De notar que o código anterior admitia a solução de direitos de propriedade.

Com base neste artigo, juristas como Pires de Lima e Antunes Varela, defendem que o código de 1967, pôs em causa aquele princípio.

Argumentação contrária apresentam Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Brito Correia, com base no art. 1303º, referente a direitos de propriedade sobre bens imateriais, como sejam os direitos de autor e a propriedade industrial.

Conferir ainda, para reforçar esta corrente:
- art. 40º da Lei 68/78 que fala em restituição da sua posse por parte de proprietários de empresas ou estabelecimentos;
- art. 181º do CIRE que menciona alienação de empresa e estabelecimentos;
- art. 21º do DL 248/86 que permite a transmissão por acto gratuito ou oneroso, ou de locação de EIRL;
- art. 44º do RNPC que prevê a transmissão entre vivos de estabelecimento comercial.
Assim, podemos dizer que um estabelecimento pode ser objecto de direito de propriedade, apesar de ser um bem incorpóreo, podendo-se falar também no direito de posse dum estabelecimento nos termos do art. 1251º “posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”, valendo também para esse feito as figuras de usufruto e penhor.

Outra forma de aquisição dum estabelecimento pode ser por usucapião desde que estejam verificados os requisitos gerais previstos nos artigos 1287º a 1292ºe os especiais nos artigos 1298º a 1301º.

Através do usufruto, art. 1439º, que consiste no “ direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância”, admite-se também a aquisição de estabelecimento comercial.

Em relação à figura jurídica de penhor sobre um estabelecimento comercial, consagrada através do art. 21, nº 1, do DL 248/86, devemos mencionar a sua aceitação tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

Por último e no que toca à violação do direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial, assiste ao empresário o direito a indemnização, tanto em relação à universalidade do seu património como no que toca à reputação ou a aptidão funcional da empresa.

No caso da violação provir de outro comerciante, o assunto será dirimido no âmbito da matéria inerente ao direito da concorrência.

Lx., 19 de Outubro de 2009

O TRESPASSE

Tema 7
O trespasse e a cessão de exploração

:



Noção:
A lei não dá nenhuma definição de trespasse;
Mas podemos agrupar algumas características que a doutrina e a jurisprudência encontraram com base no artº115º do NRAU, nos farão aproximar de um conceito:
1- O trespasse tem por objecto um estabelecimento (não tendo que ser comercial), o art.1112ªcciv, abarca também empresas não jurídico-mercantis;
2- O trespasse traduz-se numa transmissão com carácter definitivo ao contrário da locação que é temporário, é a transmissão da propriedade do estabelecimento;
3- O trespasse pode ser realizado através de vários negócios (compra e venda; troca; dação em cumprimento; realização de entrada social-artº25ºc.s.c);
4- O trespasse traduz-se em negócios necessariamente onerosos patente no direito de preferência do senhorio ou quando estejam em causa interesses patrimoniais dos sócios;
5- É um acto de comercio objectivo;

Assim o trespasse pode ser entendido como: uma transmissão da propriedade de um estabelecimento por negócio inter vivo;
Antes o trespasse do estabelecimento para ter eficácia no âmbito do arrendamento devia ser celebrado por escritura pública (artº115º do revogado RAU), agora á luz do DL nº 64ª/2000, de 22 de Abril, passou a exigir-se apenas a forma escrita;
O trespasse exige que haja um estabelecimento efectivo, que reúna todos os elementos necessários para funcionar e que funcione em termos comerciais – artº1112º nº2 cciv (utensílios; mercadorias…)
Exige-se que haja uma transmissão de estabelecimento no seu todo, como uma universalidade (inclui todos os seus elementos);
No entanto, as partes ao abrigo da autonomia privada poderão retirar os elementos que assim entenderem desde que não descaracterizem ou que lhe retire o carácter de estabelecimento ou que não se continue aí o comercio então aí estabelecido – artº1112º nº2 al. a) e b);
No caso de ser dado outro fim ao prédio ou não continue o mesmo exercício há direito á resolução do contrato pela via do artº1083º nº2 al. c). e artº483º nº 1, 2º parte;
O trespasse exige que com a sua transmissão sejam respeitados âmbitos de entrega:

Âmbito mínimo: ou essencial de entrega, constituído pelos elementos sem os quais não há trespasse; alguns elementos como a firma; marca; patente; ou o prédio (a Brasileira); a patente (a receita dos pasteis de Belém); o know-how;
Âmbito natural: são os elementos que se transmitem naturalmente com o estabelecimento, aqueles que são transmitidos independentemente de estipulação ad hoc, desde que não excluídos por cláusulas; (nome; insígnia de estabelecimento; logótipo e as marcas);
Aqui o silêncio das partes quanto aos elementos a transmitir é também acompanhado pelo silêncio da lei isto é, se as partes nada estipularem não é a lei que irá cobrir esta falta, no entanto não se pode esquecer que o estabelecimento é organizado por meios e elementos necessários para o exercício de uma actividade de produção; assim o trespassante fica obrigado a entregar o complexo que o compõe – maquinas; utensílios; patentes…
Âmbito máximo ou convencional: é composto pelo conjunto de elementos que necessita de convenção das partes para serem transmitidos, - firma artº44º do RRNPC; créditos artº577º do cciv, embora não sejam considerados elementos empresariais devem ser transmitidos com o estabelecimento desde que as partes concordem;
Âmbito imperativo: conjunto de elementos que acompanham obrigatoriamente a transmissão do estabelecimento independentemente da vontade das partes, como por ex: os contratos de trabalho artº318ª CT; o trespassário assume todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de trabalho salvo se, antes da transmissão, contrato de trabalho houver deixado de vigorar ou se, tiver havido acordo entre transmitente e o adquirido;
Relativamente a transmissão singular de dívidas, o cciv, a jurisprudência e a doutrina dominante negam a transmissão automática das dívidas tendo que haver acordo das partes e ratificação dos credores – artº595º cciv, por sua vez o Dr. Januário Costa Gomes aceita a sua transmissão com apoio no artº424º do cciv ou seja, desde que o outro contraente consinta na transmissão;
O trespassário pode excepcionalmente responder por dívidas anteriores ao trespasse, é o caso do plasmado no artº318º nº1 e2 do CT;
Quanto aos prédios na falta de estipulação, não implicam a transmissão, não pressupõe necessariamente a transmissão do local onde o estabelecimento funciona;
Quando num contrato de trespasse não se faça menção á transmissão do prédio e não se conclua por interpretação do negócio que ele foi excluído deve, concluir-se que a propriedade foi transmitida;
O art.º 1112ºnº1, al.a) permite a transmissão da posição do arrendatário sem autorização do senhorio, se o prédio for arrendado pertence ao âmbito mínimo (ex. Brasileira), o trespasse não implica obrigatoriamente a transferência do prédio, no entanto entende-se que o trespasse envolve a transmissão de posição do arrendatário;
No caso do trespasse dos estabelecimentos comerciais em prédio arrendado o trespassante-arrendatário pode dar a sua posição sem necessidade de autorização do senhorio, é uma norma que tutela a circulação negocial dos estabelecimento;
A artº1112ºnº3, 1ª parte, exige que a transmissão seja celebrada por escrito e comunicada ao senhorio, no entanto a forma escrita não é em relação ao trespasse mas sim, a transmissão da posição de arrendatário, isto porque, um trespasse que não englobe o direito ao local é apenas consensual e não formal;
No artº1112º nº4 rege-se o direito de preferência do senhorio no âmbito de venda ou dação em cumprimento, e apenas nestes casos, salvo se foi convencionado o contrario; o direito de preferência não tem lugar quando o inquilino trespasse o estabelecimento continuando com o gozo do local arrendado onde funcionas o estabelecimento;
A comunicação deve ser judicial ou extrajudicial, verbal ou escrito, o senhorio que queira que queiracer o seu direito de preferência deve comunicar a sua posição no prazo de 8 dias salvo se, tiver sido pactuado outro prazo;
Artº1112º nº3, 2º parte, refere-se a comunicação ao senhorio, a regra geral diz que é necessário consentimento – artº424ºcciv, e a comunicação –artº1038ºal.g);
Esta obrigação de comunicação e de consentimento, é regar geral a da cessão da posição contratual a não do trespasse;
No caso especifico do trespasse é uma excepção ao artº424º ou seja, não é exigido consentimento, mas o artº1112ºnº3, exige a comunicação no prazo de 15 dias aplicando analogicamente o artº1038º al.g), ou segundo algumas opiniões o prazo de 30 dias pelo facto de ser o prazo estipulado no caso da locação;
Caso não haja consentimento e comunicação, há o chamado fundamento da resolução do contrato previsto no artº1083º nº2 al.e), salvo se o senhorio tiver reconhecido a cedência ou comunicação lhe tiver sido feita artº1049ºcciv;
O trespasse implica o dever de não concorrência (durante certo tempo e num espaço não iniciar actividade similar á exercida no estabelecimento trespassado), face ao trespassário, caso este não seja pactuado, poderá exigir-se esta através do princípio da Boa Fé ( principio da lealdade, usos do comercio…); a violação de não concorrência pode levar a cessão de concorrência indevida, indemnização ao lesado, reconstituindo a situação que existiria sem a violação; sanção pecuniária compulsória artº829ºA, resolver o contrato de trespasse artº801º ou intentar uma acção de incumprimento;
Alem do trespassante outras pessoas podem ficar sujeitas a obrigação implícita de não concorrência, é o caso por ex. do cônjuge do trespassante, filhos quando com ele tenham colaborado na exploração da empresa transmitida;
No caso em que o trespassante é uma sociedade, alguns sócios também ficaram sujeitos á obrigação de não com concorrência, essencialmente aqueles que tenham conhecimento relativamente á empresa trespassada;
A obrigação de não concorrência tem limites senão violaria o princípio da liberdade de iniciativa económica:
i. Limite temporal: a obrigação de não concorrência não dura para sempre, dura o tempo suficiente para o trespassário consolidar o estabelecimento;
ii. Limite espacial: o trespassante não pode abrir um estabelecimento no mesmo espaço de radiação do estabelecimento trespassado, não pode disputar o mesmo mercado;
iii. Limite pessoal ou subjectivo: pessoas como os filhos ou cônjuges do trespassante podem ter a mesma capacidade de gerir o estabelecimento e por isso também eles estão vinculados á obrigação de não concorrência;

A cessão de exploração e a locação de estabelecimento

Na locação de estabelecimento artº1109º cciv, ou antes chamada de cessão de exploração é um contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar a outra o gozo temporário de estabelecimento, mediante uma retribuição – artº1022ºcciv;
Haveria que distinguir que: cessão de estabelecimento seria uma transferência temporária do estabelecimento, efectuada a qualquer título; exigia escritura pública; a locação de estabelecimento implicaria a cessão titulada por um negócio decalcado da locação, nomeadamente com uma obrigação periódica de pagamento de retribuição;
Houve interesse da autonomização de cessão de exploração devido ao próprio reconhecimento do estabelecimento como objecto de negócio:
1. Permitiria a cedência temporária do estabelecimento como um todo, sem necessidade de negociar individualmente todas as necessidades de negociar individualmente todas as realidades que compunham e sem trazer dificuldades do cálculo do aviamento e de clientela que não têm autonomia:
Aviamento- consiste na capacidade que o estabelecimento tem para gerar lucro;
Clientela- conjunto de pessoas que contratam ou podem vir a contratar bens ou serviços desse estabelecimento;
2. Possibilidade de afastar normas aplicáveis a outras figuras contratuais, como por exemplo o arrendamento;
Para se puder afastar o regime restritivo do arrendamento na locação de estabelecimento, tem que se ter em primeiro lugar como objecto do negócio, um estabelecimento comercial pois foi este com a sua lógica e valores que conduziu á autonomização prática e conceitual da figura;
A cessão de exploração é um negócio atípico, caberá as partes desenvolverem o que pretendem adoptar;
Hoje, o artº1109º cciv fala em locação de estabelecimento, explicitando que, quando instalado em local arrendado ele não carece de autorização do senhorio, não obstante lhe deva ser comunicado no prazo de um mês – artº1109ºnº2;
A jurisprudência diz que para que se possa falar em cessão de exploração é necessário que seja um estabelecimento, caso contrário seria um arrendamento no sentido puro da palavra;
A locação de estabelecimento é um contrato nominado e e típico,
Artº1110º cciv mostra que os contratos de arrendamento para fins não habitacionais são livremente estipulados pelas partes, e na falta destas aplicar-se-ão as regras do arrendamento para habitação no entanto, se as partes nada tiverem estipulado não se aplica o disposto no artº1094ºnº3 (ou seja por tempo indeterminado), mas sim por prazo de 10 anos – artº1110ºnº2;
A denúncia do contrato de locação de estabelecimento é fixado livremente pelas partes, na falta de estipulação, aplicam-se em principio o disposto para o arrendamento habitacional, artº1110ºnº1 cciv;
Quando o contrato for celebrado por tempo certo, na falta de regime convencionado para a denuncia, aplica-se o disposto no artº1098ºnº2, (denuncia do locatário, o locador não tem esse direito), excepto se o prazo for de 10 anos, o locatário poderá denunciar o contrato com antecedência não inferior a um ano- artº1110ºnº2cciv;
Se o contrato tiver sido celebrado por duração indeterminada, o regime de denúncia e agora sim pelo locador e locatário será o previsto nos artsº1110º;1101º al.c) e 1104ºcciv, por remissão do art 1110ºnº1cciv;
O contrato de locação caducara findo o prazo do artº1051ºal.a)cciv, com possibilidade de as partes preverem a prorrogação do contrato;
O artº1111º não se aplica visto que estão aí em causa relações entre senhorio e arrendatário a locação não ser um arrendamento de prédios;
Para alem do artº1112ºnº3 também se aplica o nº2 do mesmo artigo, com algumas adaptações assim: não há locação de estabelecimento se não forem incluídos no negocio os elementos mínimos da empresa(al.a) , ou se houver exercício de outro ramo de comercio ou industria (al.b), também não há locação de estabelecimento se se verificarem, pertencendo o prédio a um terceiro, um subarrendamento, que seria ilícito sem autorização do senhorio;
Aplica-se o art1113º assim a locação de estabelecimento não caduca por morte do arrendatário mas podem os sucessores renunciar á transmissão;


Âmbitos de entrega


A locação não pode prescindir dos elementos necessários para a identificação da empresa objecto de negócio;
O âmbito mínimo tem de ser respeitado salvo quando da lei ou do contrato outra coisa resultar, entende-se que os elementos empresariais se transmitem naturalmente para o locatário;
Âmbito natural- integram-se a generalidade dos meios empresariais pertencendo em propriedade ao locador(prédio, maquinas, patentes, nome, insígnia);
Há elementos empresariais que se encontram na esfera jurídica do locador a titulo obrigacional, como por ex. a posição de empregador decorrente dos contratos de trabalho para o locador, transmitem-se pelo período que decorrer a locação- artº318ºnº3 C.T.;
A firma segundo o artº44º do RRNPC integra-se no âmbito convencional de entrega;
A propriedade dos meios empresariais não se transmitem para o locatário, pois o negocio de locação incide sobre o estabelecimento unidade e não sobre elementos individuais;
O locatário tem o poder-dever de exploração do estabelecimento dos elementos;
Há obrigações de não concorrência enquanto durar a locação, o locador esta obrigado a não concorrer num determinado espaço com o locatário art.º 1031ºal.b) e 1037ºnº1cciv;
O locatário pode enquanto durar o contrato de locação iniciar uma actividade concorrente no espaço delimitado pelo raio de acção, se assim fosse, provocaria uma diminuição do valor do estabelecimento locado;
No termo do contrato e se não houver pacto de não concorrência o ex-locatário fica, livre para concorrer com base no principio da liberdade de iniciativa e de concorrência,
A locação mesmo quando envolva um prédio não é um contrato de arrendamento e também não é um contrato misto, o previsto no artº1109º a locação é um negocio unitário com objecto também ele unitário,
O instituto goza da dominante tese da desnecessidade de autorização do senhorio, mas deve ser comunicada no prazo de um mês.













Johanna leitão
Nº15386, 3º ano
Turma 2

CONTRATO DE AGÊNCIA

CONTRATO DE AGÊNCIA

O direito privado tem sido desde as suas origens romanísticas confrontado com a acelerada evolução económico-social, motivo pelo qual tem havido uma adaptação jurídica contínua.
Essa adaptação, alicerçada pela liberdade contratual para as partes estabelecerem contratos atípicos tendentes às relações comerciais/contratuais necessárias a cada momento.
O contrato de agencia/representação comercial, outrora atípico, com a ainda recente integração de Portugal na Comunidade Europeia, impulsionou a poder legigerante do legislador quanto à definição dos termos do contrato de agencia.
Como breve resenha histórica do seu surgimento, o contrato de agência tem na sua base a necessidade de sedimentação dos mercados já existentes assim como a procura de novos mercados, muitas vezes distantes da zona de produção, inicialmente através de um Contrato de Comissão.

Directriz 86/653/CEE
1) O contrato de agência tomado, para mais, como matriz dos diversos contratos de distribuição, tem um papel importante nas relações comerciais internacionais.
2) À luz destas considerações, compreende-se que as instâncias europeias tenham procurado uma certa uniformização dos regimes da agência. Assim, surgiu a presente directriz oriunda do Conselho, relativa à coordenação do Direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais. Trata-se da única directriz sobre matéria comercial nuclear.
Esta directriz tem um cuidado especial em subordinar as partes à Lealdade e à Boa fé, cfr os artigos 3º/1 e 4º/1.

O contrato de agência, de todos os contratos de distribuição, é o único que o legislador definiu as bases essenciais do seu regime.
É regulado pelo DL 178/86, de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo DL 118/93, de 13 de Abril, devido às alterações impostas pela Directiva do Conselho 86/653/CEE, de 18 de Dezembro de 1986, que procurou uma certa uniformização dos regimes nacionais do contrato de agência.

A noção de agência vem referida no art. 1 do DL 178/86, versando ser o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta de outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo-lhe ser atribuídas certas zonas ou determinado círculo de clientes.
A agência será pois uma prestação de serviços, mais particularmente uma modalidade de mandato, tratando-se de um contrato oneroso.

Possui, como referido, como principais características autonomia, estabilidade, pagamento de uma retribuição e a assunção, pelo agente, de uma obrigação de promover a celebração de contratos por conta e no interesse da outra parte.

É uma actividade material e não jurídica, na qual o agente deve procurar clientes e fazer publicidade aos bens ou serviços do principal, apresentando as condições de venda e pagamento.

As características de autonomia e estabilidade são as que permitem distinguir o contrato de agência do contrato de trabalho. O agente tem autonomia, actuação e vinculação estrita ao principal, é ele que determina os clientes que vai visitar, a que horas, com que meio, sendo geralmente ele que assume as despesas relacionadas com a sua actividade.

Relativamente à diferença entre agentes e mediadores, esta prende-se com o facto de o mediador destinar-se a aproximar as partes no potencial contrato de uma forma esporádica, enquanto que o agente procura aproximar as partes de uma forma tendencialmente continuada.

Como atrás mencionado, o contrato de agência parece não estar, à partida, sujeito a qualquer forma. Contudo o art. 1º n.º 2 do DL 178/86, atribui o direito a qualquer das partes de exigir da outra um documento assinado com o conteúdo do contrato, visando-se a protecção do agente, que desta forma nunca se verá confrontado com a nulidade do contrato por falta de forma.

Existem porém, diversas cláusulas que devem necessariamente assumir a forma escrita:
- A que confira ao agente poderes de representação – art. 2º n. 1;
- A que lhe permita cobrar créditos – art. 3º n.º 1;
- A que lhe estabeleça uma proibição de concorrência pós eficaz – art. 9º;
- A concessão exclusiva ao agente do direito de exercício de actividade numa determinada zona ou círculo de clientes – art. 4º;
- A convenção del credere – art.º 9 – na qual o agente garante o cumprimento das obrigações de terceiro, desde que respeitante a contrato por si negociado ou concluído;
- A cessação por mútuo acordo – art. 25º;
- A declaração de resolução – art. 31º.

Geralmente, os contratos de agência assumem a forma escrita, sendo frequente que derivem da simples adesão a cláusulas contratuais gerais.
Como referido, a agência pode ser celebrada com ou sem representação – art. 2º n.º 1. Se existir, presume-se que o agente está autorizado a cobrar os créditos do principal – art. 3º n.º 2, o que de outra maneira exigiria autorização escrita.

As cobranças não autorizadas são reguladas pelo artigo 770º do Código Civil, nas quais:
- ou o agente contrato em nome próprio devendo depois retransmitir para o principal a posição adquirida;
- ou é celebrado, pelo cuidado do agente, directamente entre o principal e o terceiro.

A agência pode ser celebrada com vista à celebração de contratos num círculo pré-determinado, seja circunscrição geográfica ou delimitação pessoal, ou ambos.

Num paralelo com o disposto para o mandato – art. 1165.º Cód. Civil - o agente pode recorrer a auxiliares e substitutos, designadamente sub-agentes, aplicando-se a estes, com as necessárias adaptações, as normas aplicadas ao agente.

DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES

O agente, na celebração de contratos, deve proceder de boa fé, zelando pelo interesse do principal e desenvolver as actividades adequadas à realização plena do fim contratual. Estando obrigado a respeitar as clausulas previstas nos art. 7º a 11º, nos quais, numa enumeração meramente exemplificativa, temos o dever:

- Respeitar as instruções da outra parte que não ponham em causa a sua autonomia;
- Prestar as informações pedidas e necessárias, esclarecendo ainda o principal sobre a situação do mercado e suas perspectivas;
- Prestar contas;
- Dever de segredo, mesmo após a cessação do contrato;
- Obrigação de não concorrência pós-eficaz, se for acordado por escrito, não podendo, no entanto, ultrapassar o período de 2 anos;
- Dever de avisar de imediato o principal de qualquer impossibilidade sua de cumprir o contrato.

Quanto a direitos, o agente desfruta da enumeração prevista nos art. 12º a 20º, assim cabem-lhe:

- Direito de receber do principal os elementos necessários ao exercício da sua actividade (concretização do art. 1167 a) do CC);
- O direito de receber sem demora a informação da aceitação ou recusa dos contratos concluídos sem poderes;
- O direito de receber periodicamente a relação dos contratos celebrados e das comissões devidas;
- Uma compensação pela obrigação de não concorrência, após a cessação do contrato.

Quanto à remuneração, a lei específica o pagamento de uma retribuição nos termos acordados pelas partes ou, na falta deste, pelos usos e pela equidade, não existindo nenhum obstáculo em que a retribuição consista simplesmente em comissões pelos contratos celebrados.

O agente adquire o direito à comissão quando ocorra uma de duas circunstâncias:
- ou o principal cumpra ou deva ter cumprido o contrato ou o terceiro o haja cumprido.

Tendo o principal executado a sua obrigação e tendo o terceiro cumprido o contrato ou devesse fazê-lo, o agente adquire o direito à comissão, mesmo que existam cláusulas em contrário.
A comissão deve ser paga até ao último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito tiver sido adquirido.

Havendo convenção del credere, o agente pode exigir as comissões devidas, uma vez celebrado o contrato, dado ele garantir o cumprimento pelo terceiro.

Se o contrato não for cumprido por causa imputável ao principal, mantém-se o direito à comissão por parte do agente.

Além das retribuições e das comissões, acima referidas, o agente tem ainda o direito a uma comissão especial pelo encargo de cobranças ou pela convenção del credere – art. 269.º, 2º parágrafo do Cod. Comercial.

O agente deve ainda ser avisado de qualquer diminuição da actividade do principal.


PROTECÇÃO DE TERCEIROS

O contrato de agência visa celebrar negócios entre o principal e terceiros. Dado o especial interesse que o principal retira da actuação dos agentes e visto o valor geral que a confiança nos negócios representa, dentro da sociedade, a lei estabeleceu diversos mecanismos para a protecção de terceiros, presentes nos art. 21º a 23º do DL 178/86.
Art. 21º - Dever de informação
Seguindo o princípio geral da Liberdade de Forma, o contrato
de agencia, fica sujeito a registo na exacta medida da vontade
das partes. A razão de ser deste instituto, reside
na maior ameaça ao consumidor, neste tipo de negócios jurídicos,
que é a celebração de contratos sem que o agente tenha
poderes para tal. Assim a norma protege o consumidor, obrigando o agente a fazer transparecer o conteúdo da relação interna que o liga ao principal. No fundo trata-se de assegurar os direitos do consumidor.

Art. 22º - Representação sem poderes
Este instituto vem-se debruçar sobre o valor do silêncio enquanto declaração negocial. Requer que um negócio jurídico celebrado através de representação sem poderes, seja ratificado pelo principal, sob pena de ser sobre este considerado ineficaz.
Impõe ao principal o ónus de comunicar ao terceiro a sua intenção de não ratificar o negócio, pois caso não o faça e o terceiro tenha actuado de boa fé, tem-se por ratificado o negócio jurídico., nos termos do art. 218º do código civil.

Art. 23º - Representação Aparente
Versa sobre um problema geral de direito, que se resume ao facto do terceiro negociar com um agente, que negoceia e actua como se tivesse poderes para tal, sendo facto que não os tinha, sem que esse conhecimento seja imputável ao terceiro. È ao nível do direito privado civilista que nos aparece a solução, cfr. artigos 268º/1 e 770º do Código Civil por remissão do art. 22º/1 e art. 3º/3 do Decreto-Lei 178/86.
Não obstante de soluções específicas, num sentido mais lato e abrangente, o legislador introduziu uma cláusula que visa tutelar a boa fé dos terceiros, que para ser plenamente eficaz requer requisitos objectivos e subjectivos.

Desde logo, o agente deve informar quais os poderes que possui, através de letreiros afixados nos locais de trabalho e em todos os documentos em que se identifica como agente de outrem, devendo sempre constar se tem ou não poderes representativos e se pode ou não efectuar cobrança de créditos.

Quando não tenha poderes de representação, o agente contrata em nome próprio, funcionando as regras do mandato sem representação ou proporciona uma contratação directa entre o principal e o terceiro.

Se porém contratar em nome próprio, caímos na representação com poderes, prevista no art. 268º n.º 1 do CC, conforme previsão do art. 22º n.º 1 do DL 178/86.

Porém, o negócio considera-se ratificado se o principal, tendo conhecimento da sua celebração e do seu conteúdo e estando o terceiro de boa fé, não lhe manifestar no prazo de 5 dias após o seu conhecimento, a sua oposição.

O art. 23º estabelece por fim uma hipótese muito particular de representação aparente, havendo representação sem poderes e o agente contratar em nome do principal, acreditando o terceiro de boa fé na existência deles, desde que essa confiança seja objectivamente justificada devido a contribuição do principal nesse sentido, o negócio é eficaz, é a hipótese do agente, com conhecimento e sem reacção do principal, se proclamar publicamente seu representante. Este dispositivo é aplicável à cobrança de créditos para agente não autorizado.


CESSAÇÃO DO CONTRATO DE AGÊNCIA

A cessação do contrato de agência encontra-se regulada nos art. 24º a 36º, existindo quatro formas de cessação: por acordo das partes, por caducidade, denúncia ou resolução.

O mútuo acordo corresponde ao acordo pelo qual as partes decidem por termo à relação contratual, devendo constar de documento escrito.

A caducidade tem a ver com a existência de um facto extintivo, o art. 26º, refere como extintivos o termo do prazo, a condição, a morte ou extinção do agente tratando-se este de pessoa colectiva.

Se as partes não tiverem convencionado prazo, o contrato presume-se celebrado por tempo indeterminado, assim como acontece com aquele em que se tenha convencionado prazo mas continue a ser executado pelas partes para além deste.

A denúncia é o acto unilateral, discricionário que se destina a fazer cessar um contrato de duração indeterminada, conforme consta do art. 28º.

Deve ser comunicada à outra parte com determinada antecedência, sendo os prazos crescentes em consonância com a duração do contrato. Assim:
- Se o contrato durar há menos de 1 ano – aviso prévio de 1 mês
- Se já tiver iniciado o segundo ano de vigência - 2 meses
- Nos restantes casos – 3 meses

O termo do prazo deve, salvo convenção em contrário, coincidir com o último dia do mês.

As partes podem ainda fixar prazos de pré-aviso mais longos, contudo o prazo a observar terá de ser igual para ambas as partes.

A denúncia sem pré-aviso é eficaz, mas obriga o denunciante a indemnizar a outra parte pelos danos causados, conforme consta do art. 29º n.º 1.

Contudo, dadas as dificuldades de prova com que o agente se poderá deparar, ou porque a indemnização poderá não ser significativa, o n.º 2, oferece ao agente, em alternativa, a possibilidade de exigir uma quantia calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do contrato.

Quanto à resolução, esta implica um acto recipiendo, assente em determinada justificação que faça cessar imediatamente o contrato de agência, tenha ele ou não prazo.

O art. 30º do DL 178/86 especifica as hipóteses de resolução, uma subjectiva e outra objectiva. Assim, a resolução pode concretizar-se:

- se uma parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, previstas nos art. 6º e seguintes para o agente e 12º e seguinte para o principal, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vinculo contratual. Temos aqui a hipótese de incumprimento culposo, que por ter a ver com o sujeito diz-se subjectiva.

Ou então,

- se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia. Temos neste caso um fundamento objectivo, baseado em circunstâncias respeitantes ao próprio contraente ou à contraparte que decide resolver o contrato (ex: perda de mercado dos bens ou serviços que constituem objecto da agência, por razões alheias ao respeito, por qualquer das partes, das respectivas obrigações).

Trata-se, em suma, de uma situação de justa causa, não por força de qualquer violação dos deveres contratuais, mas por força de circunstâncias não imputáveis a qualquer das partes, que impossibilitem ou comprometam gravemente a realização do fim visado.


A resolução deve ser comunicada por escrito, com indicação das razões e no prazo de um mês após o seu conhecimento, ultrapassado esse prazo caduca o direito à resolução, restando a denúncia para cessar o contrato.

Independentemente do direito à resolução, qualquer das partes, tem o direito de ser indemnizada pelos danos resultantes do incumprimento da outra parte, conforme previsto no art. 32º

Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos anteriormente expostos, o agente pode ter o direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, com o intuito de o compensar pelo enriquecimento que proporcionou à outra parte com a angariação de novos clientes que se manterão após o termo do contrato de agência.

Este é o sentido da indemnização prevista no art. 33º do DL 178/86, exigindo para tal cumulativamente:

a) Que o agente tenha angariado novos clientes para o principal ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) O principal venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes angariados ou cujos negócios tenham sido aumentados.

A indemnização de clientela pode ser exigida pelos herdeiros, não sendo devida se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente ou se tiver cedido por acordo com outra parte, a sua posição contratual a terceiro.

A intenção de exercer o direito de clientela deve ser comunicada ao principal no prazo de um ano a contar da cessação do contrato, devendo a acção judicial ser proposta dentro do ano subsequente a esta comunicação.

A indemnização será calculada nos termos previstos no art. 34º, ou seja, a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante a duração do contrato.

No termo do contrato, cada contraente deve restituir os objectos, valores e demais elementos que pertençam ao outro, gozando o agente do direito de retenção sobre eles, pelos créditos da sua actividade.

Mandato e Representação Comercial

Mandato e Representação Comercial
Joana Correia e Sara Silva
3ºano, Turma Noite, Subturma 3

Bibliografia:
-António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial
-Jorge Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial
-M. Januário da Costa Gomes, Contrato de Mandato Comercial – Questões de Tipologia e Regime, in “As Operações Comerciais”, trabalhos apresentados na disciplina de direito comercial no curso de mestrado de 1983/84 da FDL, sob a orientação do Prof. Dr. Oliveira Ascensão
- , Código Comercial Anotado

Introdução
Antes de mais, umas breves notas:
-a nossa escolha metodológica baseou-se na remissão para o regime civil ínsita no regime mercantil do mandato; assim, iremos proceder à comparação do regime comercial e civil, procurando as características especiais do mandato comercial que justificam a sua autonomização (e, em última análise, a autonomização do direito comercial, segundo alguns autores) mas analisando apenas a parte civil que se aplica ao nosso mandato; o restante está fora do âmbito da nossa apresentação, e da nossa disciplina
-o nosso código comercial tem em mente o Código de Seabra, e foi maioritariamente influenciado pelo estilo napoleónico, enquanto o código civil actual evoluiu sob a égide do direito germânico, – tal facto implica que existam “descompassos” lógicos entre regimes, como iremos verificar no âmbito da análise do mandato comercial.
-devemos interpretar os preceitos do código comercial à luz da ciência do direito actual.
-em direito comercial, e ao invés do ocorre no direito civil, quando nos referimos ao “mandato”, este envolve sempre poderes de representação; se não existirem poderes de representação encontrar-nos-emos perante a figura da Comissão.
-Clivagem de fundo entre mandato civil e comercial:
« o mandato civil é passado no interesse do mandante;
O mandato comercial opera também no interesse do mandatário e no do comércio em geral. ---movimento tendente a dignificar e tutelar o mandatário comercial culminou no contrato de agência
-as “áreas perdidas” do mandato foram sendo ocupadas por outros contratos de prestação de serviços, como a agência e a mediação.
-requisitos da representação (1.uma actuação em nome de outrem; 2.por conta de outrem; 3.dispondo o representante de poderes para o fazer).

Comparação/Explanação de Regime

-O código de Veiga Beirão adoptou uma ideia ampla de mandato (como se vê pelos capítulos inseridos no titulo do mandato)

-o mandato comercial é um subtipo do mandato civil, pois tem os mesmos elementos essenciais que o civil, só que no comercial se acrescentam dois novos elementos típicos: a natureza da actividade é especificada (actos de comércio), e tem-se em consideração a onerosidade como elemento essencial

-capítulo I é aplicável a todos os contratos de mandato comercial, na medida em que não prejudique normas especiais existentes (p.e. comissão)

-Conceito de mandato comercial: 231CCom vs. 1157CCivil
» = ao dt civil: mandatário obriga-se a praticar um ou mais actos jurídicos, por conta de outrem
« ≠ do dt civil: estes actos jurídicos são de natureza comercial
Supõe uma noção-sustentáculo no direito privado comum, limitando-se a caracterizar a especificidade do objecto deste mandato.
Januário: mandatário pode ficar adstrito à prática de actos jurídicos não negociais, e até actos materiais, se forem acessórios dos actos jurídicos. Os actos de comércio objecto do mandato comercial podem ser todos os susceptíveis de serem praticados através do mecanismo da representação, ou através de interposição de pessoa, abrangendo portanto actos de comércio por conexão, abstractos, e subjectivos (tendo o mandatário actuado provido de poderes de representação).
O mandato assume-se como uma relação de colaboração e uma relação gestória; o “interesse” tem relevância na indagação de um interesse do mandatário ou de terceiro cumulado ao interesse do mandante – mandato de interesse comum.

-Presunção onerosidade: 232 CCom vs. 1158CC
« ≠ do dt civil: o mandato comercial presume-se oneroso.
Estas presunções são ilidíveis 350,2)CC
Januário: “mandatário tem dt a uma remuneração” torna “mandato não se presume gratuito” inútil, pois já demonstra uma opção clara pela onerosidade, servindo apenas para vincar que o regime é diferente do civil. Comissão também presume onerosidade.

-Mandato conferido unilateralmente: 234 CCom
» = dt civil: em consonância com o regime da procuração, o mandato pode ser conferido por via unilateral
« ≠ do dt civil: se o mandatário quiser recusar, incorre nos deveres previstos no art. 234 --que são marcadamente especiais face ao mandato civil, justificando-se pelos valores comerciais em jogo
Januário: art 234 introduz um regime especial na perfeição do contrato- o silêncio vale como aceitação do mandato. Pressupõe que mandatário aceitará o mandato, uma vez que faz dele profissão e é remunerado. Não querendo aceitar, deve comunicá-lo o mais depressa possível, e praticar as diligências indispensáveis para a conservação de mercadorias (será indemnizado destes gastos pelas regras do enriquecimento sem causa). Deve recorrer a tribunal para que se ordene o depósito e segurança das mercadorias. Apesar da expressão “comerciante” (devida ao facto de serem os comerciantes os que na grande maioria dos casos exercem o mandato mercantil), as obrigações também se estendem a não comerciantes.

-Obrigações do mandatário no âmbito do mandato: 238ss CCom vs. 1261ss CC
»238; 239; 240; 241 CCom;
= estas obrigações podem ser seguidas nos arts 1261 ss CC. --“instruções” traduz ideia da ligação da vontade do mandante à actuação do mandatário, que será sempre uma actuação limitada.

-Obrigações do mandante no âmbito do mandato: 243, 232, 234, 246 CCom vs. 1167 CC
» 243, 232,1), 234, 243, 246 CCom
= proximidade com o regime civil 1167

-Revogação e Renúncia; indemnização: 245 CCom vs 1172 CC
« M. Cordeiro: revogação e renúncia injustificadas dão lugar a indemnização
*Revogação:
Januário C. Gomes: aplica-se o regime civil: está consagrado o princípio da livre revogabilidade (vs. 406CC pacta sunt servanda), que assenta na sua especial configuração como contrato de prestação de serviços, e sobretudo como contrato gestório. No dt comercial este princípio não se aplica, pelo facto de o mandato comercial não ter por característico ou qualificador o interesse do mandatário ao lado do interesse do mandante, sendo necessário o acordo do mandatário quando este também tiver um interesse próprio e verdadeiro no mandato 1.existência duma justa causa para a revogação não dá à contraparte direito a indemnização; 2.a revogação sem justa causa só dá direito a indemnização nas situações enunciadas no art 1172 CC. 3.a necessidade de realização da revogação com antecedência conveniente tanto tem aplicação ao mandato por tempo indeterminado (o art 245 CCom impõe um pré-aviso para a revogação de mandatos por tempo indeterminado, por semelhança com o art 263 CCom), quanto ao por tempo determinado, ou para determinado assunto (no que toca a este tipo de mandatos, o art 245 CCom inovou apenas ao prever expressamente a possibilidade de uma pena convencional). 4.a obr de indemnização pela revogação sem antecedência conveniente não se circunscreve ao mandato oneroso.
1170,2) CC mandato de interesse comum não pode, em princípio, ser revogado unilateralmente, apenas se houver acordo do outro interessado, ou justa causa
1171 CC revogação tácita está dependente do conhecimento da designação pelo mandatário. Este regime tem natureza supletiva, pois a outra nomeação pode ter o propósito de provocar uma actuação disjunta dos mandatários 1160 CC
1173 CC mandato colectivo revogação só produz efeitos se for realizada por todos os mandantes. A revogação feita por um dos mandantes, quando não haja interesse comum de todos eles, é eficaz no que respeita à relação de mandato entre o mandante que revoga e o mandatário.
Art. 245 CCom é um regime especial face ao regime civil, devido à natureza comercial da figura – a indemnização é assegurada desde que a revogação seja injustificada.
*Renúncia:
Aplica-se a alínea d) do art 1172 CC, visto o art 245 CCom não consagrar um regime especial.
*Aplicação subsidiária das regras da revogação civil: forma de revogação, publicidade, registo da revogação e renúncia; revogação tácita 1171 CC harmonizada com 244 CCom, que consagra mandato substitutivo-a nomeação posterior dum outro mandatário para a prática do mesmo acto só não importará a revogação do primeiro se dos seus termos resultar inequivocamente a natureza de mandato substitutivo.

-Caducidade
Janurário C. Gomes:
Art 246 CCom pressupõe caducidade, mas esta não é regulada especialmente pelo direito comercial, aplicando-se o regime civil da caducidade do mandato. Contudo, o art 246 CCom é uma disposição especial, pois assenta no carácter de instituto profissional do mandato comercial, sendo prevista uma autêntica compensação (e não indemnização), tutelando as expectativas do mandatário, dos seus herdeiros ou representante. Ver. 1174,b) CC. 246 CCom Abrange inabilitação do mandante (interpretação extensiva), era intenção do legislador contemplar todas as situações de caducidade do mandato. No caso de o mandato ser estabelecido por tempo indeterminado, a compensação não pode ser proporcional, logo, o Prof. propõe uma compensação equitativa.
1174 CC a natureza pessoal da relação de mandato justifica a não transmissão das posições do mandante e do mandatário.
1175 CC o mandato não caduca quando tenha sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro (interesse comum determina excepção à livre revogabilidade, repete-se solução na caducidade); no mandato de interesse simples, a caducidade só opera a partir do momento em que seja conhecida do mandatário, mas se da caducidade resultarem prejuízos para o mandante ou para os herdeiros, o mandatário deve continuar com o mandato, embora não tenha nem o direito, nem o dever de continuar com a execução até ao cumprimento integral do mandato.
1176 CC herdeiros, ou representante, devem prevenir o mandante e tomar as providências adequadas, e apenas serão responsabilizados pelo não cumprimento desta obrigações se tiverem culpa (p.e., se conheciam a existência do mandato); 1176,2) CC incapacidade natural mesmas obrigações do nº1 recaem sobre as pessoas que convivem com o mandatário, estando estas responsabilizadas pessoalmente, dependendo da sua culpa, da mesma forma que os herdeiros e o representante

-Outras especificidades do Mandato Comercial:
«quando envolve a remessa de mercadorias ao mandatário 234 a 237 CCom
«pluralidade de mandatários 244 CCom vs. 1166 CC 1177 CC pluralidade de mandatários: mandato conjunto- apenas a actuação conjunta dos mandatários satisfaz o interesse do mandatário, logo, o mandato extingue-se em relação a todos, no caso de morte ou interdição de um deles; os outros mandatários estão onerados com as obrigações constantes no 1176 CC. Mandato disjunto/disjuntivo- caducidade apenas atinge aquela relação de mandato, e não as restantes; herdeiros ou representante do mandatário em causa estão incumbidos das obr do art 1176 CC (e não os outros mandatários, cujos vínculos são autónomos)
«privilégios creditórios mobiliários especiais a favor do mandatário comercial 247 CCom

-Juros devidos pelo mandatário 241 CCom vs. 1164 CC
Aplica-se o regime comercial, semelhante ao civil.
Quantias que deviam ser entregues ou remetidas – juros têm natureza moratória.
Não aplicação das quantias – juros têm natureza compensatória.
A estes juros legais acrescerá uma indemnização autónoma, consequência da violação do mandato nos termos do art. 238 CCom.
»regime é diverso no ccom, pois o mandatário só deve juros legais ao mandante e só fica devedor de indemnização pelos prejuízos resultantes do não cumprimento da ordem quando, não aplicando as quantias, as empregue em negócio próprio?????. Sendo o regime civil mais favorável ao comércio, deve sobrepor-se ao mercantil.

-efeitos dos actos praticados pelo mandatário
no mandato comercial representativo: aplica-se 1178,1) CC, por remissão do art 3 CCom. Efeitos produzem-se directamente na esfera jurídica do mandante. Tem ainda aplicação, por força da mesma remissão, o disposto referente à representação sem poderes (268 CC) e ao abuso da representação (269 CC).

-Debate acerca da qualificação como comerciante do mandatário
M. Cordeiro: representação comercial, só por si, não confere ao representante a qualidade de comerciante, por os actos comerciais que este pratica se projectarem, automática e imediatamente, na esfera do representado. no entanto, se ele exercer se ele exercer a entidade a título profissional, já poderá por essa via converter-se em comerciante.
José Tavares: mandatário comercial pratica dois tipos de actos: 1.os actos realizados em nome do mandante (que, neste caso, é o verdadeiro comerciante); 2.mandato em si, pessoal e próprio do mandatário, constituindo a sua profissão -de um comércio_objectivo (2 CCom) ---problema da inexistência de uma noção substancial de comércio
Coutinho Abreu: não são comerciantes os sujeitos que, a título profissional, executem mandato comercial com representação: obsta à posição de José Tavares afirmando que: 1.do ponto de vista dos efeitos jurídicos, é o mandante que realiza os actos de comércio, logo, o mandante é comerciante se realiza estes actos de modo profissional; 2.mandato comercial não é “um comércio” art 13º CCom, é comercial porque mandatário é encarregado de praticar actos de comércio (231 CCom)
Januário C. Gomes: mandatário é comerciante no concernente ao exercício do mandato (perfilha a posição de José Tavares)

-Gerentes de Comércio: 248 ss CCom
Detém um mandato geral para tratar do comércio de outrem, deve praticar todos os actos próprios da actividade --indeterminação de actos a praticar.
Tem poderes de representação. 250 251 CCom
«especificidade:
-vinculação autónoma e demanda 252 CCom
-abstenção de concorrência 253 CCom
-legitimidade judicial 254 CCom
-escritório de representação 255 CCom
-morte do preponente 261, 262 CCom
--esta figura tem vindo a perder relevância, devido ao surgimento de tipos contratuais mais precisos (a agência e a concessão comerciais)

-Auxiliares e Caixeiros:
Auxiliar não tem mandato geral, apenas pode tratar de algum/uns ramos do tráfego do proponente. 256, 258 CCom
Podem ser empregados mandatados. 257 CCom

Caixeiro tem poder e é mandatado para vender e cobrar, em nome e por conta do comerciante mandante. 260, 264, 264 CCom
Regime próximo de uma relação laboral.

Qualificação como comerciante do gerente, auxiliar, e caixeiro:
Coutinho de Abreu: qualificados como mandatários comerciais com representação. Contudo, esta é uma qualificação insubsistente actualmente. Justificava-se na altura por causa da ideia de que os poderes de representação voluntária tinham de assentar num contrato de mandato, mas actualmente os poderes de representação voluntária podem resultar de outros negócios jurídicos, como o contrato de trabalho (111,3) Cod Trab). Os gerentes, auxiliares e caixeiros são trabalhadores subordinados, não são comerciantes (os seus empregadores é que são).
Januário C. Gomes: Gerente-está em causa contrato de prestação de serviço em geral, ou de trabalho, combinado com uma procuração. Auxiliar-pode ter contrato de trabalho, ou de prestação de serviços. Caixeiro-são trabalhadores subordinador, há um contrato de trabalho, que pressupõe poderes de representação


-Comissão: 266 ss CCom
Aplicam-se as regras supra citadas, salvo as respeitantes à representação.
Comissário deve retransmitir para o comitente o que por conta deste haja adquirido. 268 CCom
Não responde pelo terceiro. 269 CCom
Correm por sua conta as consequências de violação ou excesso dos poderes de comissão 270, 271 CCom
Deve agir com prudência 272 CCom. 274 não perde remuneração
Deveres de escrituração 273, 275 a 277 CCom
Ainda tem relevo prático, por via de celebração tácita, mas tem vindo a perder relevância face ao contrato de agência.

Qualificação como comerciante do comissário:
Pinto Coelho: 1.só é comerciante quem exerce o comércio i)em nome próprio E ii)por conta própria, quer pessoalmente, quer por interposta pessoa. 2.comissário só poderá ser comerciante quando, atendendo às circunstâncias peculiares em que desenvolve a sua actividade, mantendo uma organização especial, entrando no conceito geral de comércio 13,1)CCom
Coutinho de Abreu: quando exerce a título profissional contratos de comissão, é comerciante, porque 1.pratica de forma habitual actos de comércio, e 2.apesar dessa prática ser por conta do comitente, é o comissário quem, em seu próprio nome, pratica os actos e se responsabiliza directamente perante os terceiros com quem contrata.(doutrina dominante).
Responde à crítica de Pinto Coelho afirmando que: 1. reconhecer a qualidade de comerciante ao comissário não implica recusá-la ao comitente (este será também comerciante); 2.não se pode dizer que não é comerciante, e depois que em algumas circunstâncias é comerciante; 3. para ser comerciante não é necessário haver uma organização especial (neste caso, uma empresa de comissões)

Efeitos dos actos praticados pelo mandatário: discute-se se é necessário um novo acto para os efeitos se transferirem, ou se eles se inserem directa e automaticamente na esfera do mandante. No mandato comercial, o sistema adoptado foi o da transferência imediata dos efeitos. Preceitos que demonstram que o proprietário é o mandante: 235, 241, 275, 276, 247, 267 CCom, 1237,3)4) CProcCivil, 300 CPenal. Assim, os efeitos reais têm eficácia directa na esfera do mandante. ---transferência imediata dos efeitos reais na comissão constitui uma autêntica especialidade (no cc consagrou-se: 1.mandato para adquirir-sistema de dupla transferência 2. mandato para alienar-sistema transferência imediata)


Observações Complementares
-Forma: M. Cordeiro-considerando este um domínio omisso, aplicam-se a título subsidiário as regras da procuração civil, onde vale o princípio da equiparação entre a forma exigida para o acto objecto do mandato, e a forma do próprio mandato. Assim, o mandato comercial não está sujeito a qualquer forma especial, salvo se tiver em vista actos que o exijam.
Januário C. Gomes-é a procuração, e não o mandato, que deve revestir a forma do negócio a realizar 1178 CC. Na comissão a forma deve ser a de um pactum de contrahendo, e se se encontrar ínsito um contrato preliminar, este deverá seguir a forma do art 410 CC.
-Publicidade: quando o mandato comercial seja escrito, deve ser registado (DL 422644 de 14 Novembro 1959, art 3, al.c))
-no direito comercial nota-se a ausência da tutela de terceiros
Único artigo onde isso aflora: art. 242 CCom; única protecção, que até é elevada, é concedida através do registo comercial
-art. 23º do DL. 178/86 -M. Cordeiro admite a existência da figura da procuração aparente, mas não a generalizando para todo o direito comercial
-tipos de “representação” (1.legal; 2.orgânica; 3.voluntária)
-distinção da representação de figuras afins: implicam actuações por conta de outrem (1.representação mediata ou imprópria; 2. gestão de negócios representativa; 3.contrato para pessoa a nomear; 4.recurso a núncio)

Código do Trabalho
Secção V
Objecto
Artigo 111. Objecto do contrato de trabalho.
1 - Cabe às partes definir a actividade para que o trabalhador é contratado.
2 - A definição a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria constante do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou de regulamento interno de empresa.
3 - Quando a natureza da actividade para que o trabalhador é contratado envolver a prática de negócios jurídicos, o contrato de trabalho implica a concessão àquele dos necessários poderes, salvo nos casos em que a lei expressamente exigir instrumento especial.