domingo, 31 de Janeiro de 2010

AVIAMENTO

Aviamento vem definido no dicionário Aurélio, dentre outros significados, como sendo, “elemento essencial do estabelecimento comercial: o conjunto de aparelhamento, freguesia, crédito e reputação”.

Em outras palavras, o aviamento nada mais é do que a capacidade do empresário auferir lucros com a exploração da sua atividade empresarial, e, dentro disso, pode e deve-se considerar os bens que o estabelecimento possui, bem como crédito do mesmo e a reputação perante o mercado, e, como não podia deixar de ser, a clientela (freguesia).

Para se ter idéia da importância da clientela para um estabelecimento empresarial, além do lucro que ela possibilita, ou pode possibilitar ao empreendedor, em casos de transferência do fundo de empresa, a formação do preço estará obviamente vinculada a ela.

Mas, pode-se afirmar que a clientela se transfere com a operação de transferência do estabelecimento empresarial de um empreendedor a outro?

Inicialmente, antes de responder a tal questionamento, deve-se registrar que a clientela não é quantificável, além do que nenhum estabelecimento empresarial poderia com certeza dizer que certamente conseguiria captar clientes a contento, e rapidamente.

Neste sentido, entendemos que a clientela não pode ser cedida ou vendida, haja vista a impossibilidade da sua mensuração, bem como a falta de fidelidade da mesma, a qual dá muito valor ao preço do produto ou do serviço procurado, em detrimento da qualidade dos mesmos.

Isso porque não é possível quantificar-se o número de clientes que o empresário tem, devendo-se levar em conta também que o empresário não é proprietário de seus clientes.

Aliás, é de bom alvitre dizer-se que a clientela não é de propriedade de ninguém, sendo que, por este motivo, não podem ser cedida ao adquirente do fundo de empresa, fato que autoriza a conclusão de que não faz parte dos elementos do estabelecimento empresarial. Some-se a isso o fato de que o adquirente do estabelecimento empresarial não tem direito sobre a clientela anterior do alienante.

Gize-se que a clientela é um conjunto de pessoas que consomem produtos ou serviços, sendo insuscetível de apropriação, pelo direito em vigor.

Sendo assim, é de se concluir que a clientela não é transferida de um empreendedor a outro, quando da transferência do estabelecimento empresarial, pelos motivos acima expostos.

Direito de criação e direito de clientela

Direito de criação e direito de clientela
1
A visão clássica do Direito Comercial:

Aviamento, clientela e fundo de comércio 2
Bigodes & criatividade 2
O fundo de comércio 4
O comércio de aviamento 5
Um bem inconspícuo 6
Miragem & futuro 6
O bem concorrencial 7

O caso particular da propriedade imaterial de que trata a Propriedade Intelectual é a de uma criação estética, num investimento numa imagem, ou então uma solução técnica, cujo valor de troca merece proteção pelo Direito. .
Uma análise mais cuidadosa da questão revela que, neste caso também, há de início um direito de oportunidade - o de explorar o mercado propiciado pela criação imaterial. . A exclusividade legal apenas apropria este mercado novo, localizado, em benefício do criador . .
Tal ocorre de forma inteiramente similar à situação jurídica do empresário que explora sua atividade em estabelecimento sito em imóvel sob locação, resguardando-se a posição privilegiada do empreendimento, adquirida pelo desenvolvimento do negócio naquele local, com criação de clientela específica. . O objeto do direito exclusivo é a posição no mercado representado pelo local de operação e significa um direito à percepção de rendimentos eventualmente produzidos em resultado da continuação de uma atividade no mesmo local . .
Pode-se, já neste ponto, precisar o de propriedade imaterial, caracterizando o poder, atribuído classicamente ao proprietário, como um direito subjetivo absoluto. . O controle, ademais, não é um poder-dever, já que guarda pelo menos um certo grau de voluntariedade em seu exercício; não se trata, pois, de uma potestade. . Especificando assim a primeira noção, poderíamos dizer que propriedade no sentido clássico é o exercício de um poder jurídico absoluto e exclusivo sobre um bem econômico, visando a um interesse próprio. .
Por aproximação, costuma-se denominar estes direitos absolutos exclusivos sobre bens econômicos imateriais, o bem-clientela, “propriedade imaterial”. . Como os objetos resguardados são, em princípio, res communes omnium (a criatividade industrial e o mercado), parte da doutrina entende que tais direitos são um monopólio constituído em favor de seus titulares. .
Este conceito de propriedade, elaborado através da análise da estrutura dos direitos, compatibiliza tanto o dominium romano quanto a noção de “propriedade sobre o valor de troca” definida na jurisprudência americana . . Concebida como um poder, quando exercida sobre um conjunto de bens materiais e bens imateriais, constituído para gerar valores de troca (a empresa) a propriedade não é um poder “passivo”. . Não é um poder de conservação, mas de ampliação. .
A visão clássica do Direito Comercial: Aviamento, clientela e fundo de comércio
O Direito Comercial clássico tem enfrentado os aspectos concorrenciais do Direito através de uma série de categorias do pensamento jurídico, como as de fundo de comércio , aviamento , clientela , ou, genericamente, estabelecimento . . Sem ousar reproduzir aqui toda a ampla e já secular discussão, vamos lembrar alguns dos pontos relevantes desta doutrina. .
Bigodes & criatividade
Aviamento não é só o que o farmacêutico faz com sua receita, ou o que o alfaiate usar para preparar seu terno). . É, em Direito, o conjunto de elemento imateriais de um estabelecimento comercia, que organiza os seus elementos humanos e físicos numa estrutura destinada a produzir o lucro. . Sem o aviamento, o balcões, o estoque e o pessoal de uma sapataria seriam um conjunto desorganizado incapaz de gerar receita, quanto mais lucro . .
Um armazém de secos e molhados às antigas, comparado com um supermercado, mostram-se semelhantes, enquanto empresas voltadas para um mesmo mercado, disputando a mesma clientela. . Apenas os diferencia o aviamento. .
O armazém, com seus balcões de pinho ensebados, o charque e o bacalhau pendurados em ganchos, caixeiros lentos e dono de grandes bigodes, configura um conceito mais pessoal e mais defensivo de comercialização. . Em oposição, há a fórmula na qual o cliente escolhe sozinho a mercadoria nas prateleiras, sem intervenção dos vendedores, livre do balcão; isto, somado com o pagamento à saída, caracteriza um estilo de aviar a seção de vendas que, impessoal e sedutor revolucionou o comércio de bens de consumo não duráveis. .
Segundo esta definição, toda empresa tem aviamento. . Ë o valor do aviamento - sua complexidade, eficácia, capacidade de adaptação - que vai diferenciar uma empresa no mercado, fixando sua posição na concorrência. . Nesta perspectiva tão genérica, pode-se certamente questionar a validade prática da noção de aviamento, que é também caracterizado como a “idéia organizativa” da empresa . .
Mas ao se considerar uma noção derivada, a de “elementos do aviamento”, o sentido pragmático avulta. . Segundo os autores de direito comercial, o aviamento é a soma da tecnologia administrativa e industrial, da marca, dos direitos de monopólio, do ponto comercial , enfim de um conjunto de elementos intangíveis, cada um dos quais voltados à conquista ou manutenção da clientela. .
A noção de que um método de vendas - armazém ou supermercados - integre o aviamento é fácil de aprender; menos simples é perceber que a estrutura administrativa também é parte da “idéia organizativa” . . Ainda mais difícil é reconhecer à tecnologia industrial- tão mitificada como deusa da modernidade - o modesto status de parte da concepção empresarial, a mui reduzida tarefa de arrumar o galpão, dispor as máquinas, organizar o trabalho e comprar os insumos certos. . No entanto, quase todas as definições de tecnologia enfatizam seu aspecto de organização de conhecimentos e habilidades, para o fim da produção econômica. .
O mérito da noção de aviamento é evidenciar, para cada elemento intangível da empresa, o seu papel na estrutura produtiva, coisa que a análise econômica clássica se empenhou em fazer, apenas quanto aos aspectos financeiros, tangíveis ou relativos ao trabalho. . Colocando a criação intelectual, invento, design ou método de vendas perante a questão crucial da clientela, o aviamento leva, às suas verdadeiras proporções, uma atividade humana envolta em charme e mistério - a criatividade. ..
O fundo de comércio
Tendo dado um passo em direção à especificidade ( tecnologia industrial é algo mais próximo à experiência cotidiana do que aviamento), vamos agora na direção inversa. . A soma de tais elementos intangíveis, acrescida da própria clientela, tem recebido tradicionalmente o nome de “fundo de comércio” . .
Pois convém prosseguir nossa análise por esta última idéia, ainda mais abstrata do que a de aviamento. . Razões históricas o justificam: já no tempo de Dante e Petrarca (como vimos ao falar do jus intraturae) as cidades italianas tinham legislações especificas, protegendo o direito do comerciante ou artificie de manter intacto seu fundo de comércio. .
Imaginemos um ferrador que aluga um galpão e começa a exercer seu ofício. . Sua competência, sua experiência, até mesmo suas qualidades pessoais atraem fregueses, que se perpetuam e captam por sua vez novos usuários para os serviços de ferra. . Ao término da locação, não parece razoável que o locador, nada tendo colaborado para criar tal clientela, possa dela se apropriar, instalando no mesmo ponto um competidor do antigo inquilino ou nele se aboletando pessoalmente (se tal fosse permitido pela corporação de ofício pertinente). .
Pois tais leis, já há 500 ou 600 anos, prescreviam o que, em substância, diz nossa lei de luvas: o locatário comercial tem proteção legal ao gozo de sua clientela; não cabe dela privá-lo, removendo-o do imóvel locado a qualquer pretexto. . O direito francês vai mais longe, concebendo tal proteção como sendo uma “propriedade comercial” ao lado da propriedade industrial. . Considerando este direito do locatário, mais valioso do que o interesse do locador de reaver o imóvel, o de permanecer no local que configura seu fundo de comércio. .
Este fundo de comercio, ainda que tão radicado no imóvel, acabou por desenvolver no direito comercial uma sensibilidade especial para a questão da clientela. . Noções como achalandage, a capacidade de um bar de aeroporto atrair a freguesia em transito só por sua localização; a idéia oposta de “clientela”, resultado de talentos pessoais do comerciante ou artífice; a distinção resultante entre aspectos pessoais e materiais do fundo de comércio; o estatuto jurídico do mercado autônomo onde se negociam fundos de comércio; tudo vem desta elaboração já clássica em Direito. .
O comércio de aviamento
Também já existiu uma noção antiquada, da qual hoje mal existe memória. . Era o principio (em vigor entre nós até o Código de 45) de que uma marca só pode ser vendida ou licenciada junto com o respectivo fundo de comercio. . Outrora se pensava que ninguém transfere realmente a capacidade de fazer um produto - aquele indicado pela marca - sem o respectivo estabelecimento, leia-se maquinas, equipamentos, instalações , equipe, organização, enfim aviamento e tudo mais. . Mas isso era no tempo em que se cria na correspondência entre um conjunto de características técnicas e uma marca, na veracidade substancial das coisas veiculadas sobre um produto através do signo distintivo. .
Com a transformação geral nos sistemas de comercialização, principalmente com a emergência dos novos meios de comunicação de massa e com o aperfeiçoamento das técnicas de marketing e de sedução publicitaria, a marca se transforma num meio de diferenciação entre produtos sem qualquer referencia a sua qualidade intrínseca. . Vide o que ocorre no mercado de cigarros. .
Poder-se-ía também supor que a tecnologia se tornou mais portátil, menos vinculada à habilidade pessoal dos trabalhadores e engenheiros, menos incrustada nos equipamentos e instalações físicas; enfim, mais imaterial. . No momento em que isto ocorre, também se alteram as legislações, para permitir venda ou licença de marca, ainda que se passe a exigir (agora em defesa do consumidor) controle de qualidade do licenciante sobre o licenciado. . Isto, para que o produto fabricado sob licença não se distancie muito do original. .
Tanto legal quanto economicamente, isto denota a nova importância dos elementos do aviamento como bem jurídico, autônomo em face dos elementos imateriais da empresa, inclusive com mercado próprio. . O mercado do aviamento. ... .
O comércio de tecnologia, o comércio de marcas, até o comércio do aviamento inteiro através do sistema de franchising são fenômenos relativamente recentes a se somar ao velho traspasse de ponto, como negócios típicos de clientela. .
Como um bem de uso, o aviamento representa a capacidade de entrar num mercado, nele manter-se ou mesmo de adiantar-se à concorrência, captando maior clientela do que seria a probabilidade estatística de um empresário sem clientela . .
Pois bem, este mercado autônomo dos elementos imateriais da empresa dá ainda ao aviamento o status de bem de troca. . O investidor, sem deixar de lado nem um dos cliente ativos da empresa, pode ate tirar proveito da clientela potencial que não tem condições legais, financeiras ou materiais de explorar por si só, licenciando a terceiros a patente, marca, tecnologia ou constituindo um sistema de franquia. ..
Um bem inconspícuo
Animal tímido, o aviamento tem dificuldades de ser revelar em publico. . Habituados a tratar somente com débitos e créditos, os balanços não refletem quase nunca os bens que a empresa gera sozinha, como aviamento. . Ele normalmente surge como ativo contábil só no balanço de uma empresa que, adquirindo ativos de outra, passa a reconhecer parte dos valores pagos em excesso ao valor patrimonial da adquirida como “fundo de comércio”, antecipação de lucros, clientela, etc. .. Indiretamente ele também se distingue nos ágios das aquisições de participação relevante em outras empresas . .
Via de regra, enquanto permanece oculto ou, mesmo se revelado no balanço, enquanto não reclassificado em outra rubrica, o aviamento não se sujeita a tributação do imposto sobre a renda. . Alem disto, a legislação brasileira, numa medida sem exemplo no Direito Tributário convencional, passou a permitir, desde 1977 a reavaliação não tributada do ativo imobilizado. .
A conseqüência prática disto é que uma marca ou patente - reconhecida no ativo imobilizado apenas pela soma das retribuições ao INPI e eventuais honorários do advogado - passam a ser consignadas por outro valor, em tese o real que pode ser o de uma hipotética venda ou da antecipação da receita futura resultante do item do aviamento . .
Esta singularidade de nossa lei possibilita ate mesmo (ao contrario do que se disse até agora) tirar certos elementos do aviamento das sombras, fazendo-os aparecer no balanço quando convier ao titular da empresa, independentemente de venda de ativos ou de participação societária. . A tributação só e imposta, segundo nossa lei, no momento em que o valor da marca, patente, etc. .. e realizado pela venda, pelo aumento de capital, pela amortização, etc. ..
E claro que os frutos do comercio de aviamento ou de seus elementos aso inteiramente sujeitos a tributação. . Os royalties, o preço da venda de uma patente ou marca, o sobrepreço na venda de ativos ou de participação vinculado ao fundo de comércio - tudo isto é sujeito aos tributos usuais, com pequenas alterações em casos específicos. .
Miragem & futuro
E um exemplo de obra de ficção: uma loja alugada, com equipamento arrendado, mão de obra temporária, capital de giro tomado em banco, e , para terminar, a empresa operando sob franquia. . Alem do crédito (ou da credulidade de bancos e fornecedores), não ha sequer um átomo das relações de propriedade que, em tese, cimentariam o capitalismo nesta empresa hipotética, mas tão real e cada vez mais freqüente. .
No nosso exemplo o que mais impressiona e a inexistência do aviamento próprio. . Quem opera sob franquia, estrutura sua empresa (ou, nos casos mais brandos, seu setor de vendas) segundo padrões uniformes, alheios, pelos quais passa a alcançar a clientela potencial do franqueador, explorando-a com a máxima eficácia. . Na franquia, como o operador se disfarça inteiramente sob a pele do franqueador, a clientela se transforma de potencial em efetiva. . Mas fica sempre sendo do dono da franchise, não de quem trabalha a empresa e lhe assume os riscos. .
Como acontece no caso extremo do franchising (onde se aluga todo o aviamento), também a empresa, que se utiliza de elemento do aviamento alheio, acaba por criar clientela para outras pessoas, ficando apenas com a miragem de um negócio próprio. . Quem aluga (ou licencia, diz-se com mais elegância) tecnologia alheia, cultiva uma clientela que perderá a capacidade de explorar ao termino da licença. . O mesmo ou mais se dirá de quem licencia marca alheia, quando então não só a clientela permanece alheia, como até tem consciência disto. .
Mesmo quem adquire a tecnologia, sem compromisso de deixar de usá-la ao fim do contrato, se não ganha também a capacidade de refabricar a tecnologia, adaptando-se as alterações do estado da arte, passa a exaurir seu aviamento como quem consome uma mina ou uma floresta sem renová-la. . Economicamente, esta na situação de um índio nômade que, esgotada toda a caça e pesca de sua área, tem de mudar-se para sobreviver - não chegou, empresarialmente à fase do pastoreio. .
O bem concorrencial
Caberia, é certo, formular aqui a doutrina dos “bens concorrenciais”, como uma categoria do pensamento jurídico capaz de avaliar na identificação do estatuto teórico do “estabelecimento”, da “clientela”, do “aviamento”, etc. .
Já nos referimos anteriormente à existência de um direito de explorar uma oportunidade comercial, dentro dos limites da concorrência; o objeto deste direito viria a ser, exatamente, esta oportunidade comercial, esta posição perante o mercado. . Em regimes econômico-políticos diversos, o acesso ao mercado era rigidamente tutelado, e o direito de que falamos surgia como concessão, delegação a particulares da exploração de um bem público. . Com o princípio da liberdade de comércio , tal direito se esmaece, para ir se confundindo com as liberdades gerais, os direitos humanos, com sua configuração de direito subjetivo ficando menos proeminente. .
Ora, é interessante notar que o exercício desta liberdade, pode prejudicar terceiros, e, mesmo, que o intento do seu exercício seja prejudicar terceiros: quem se estabelece numa cidade para competir com as empresas já lá operando no mesmo setor tem certamente o desígnio de causar dano aos comerciantes já estabelecidos, tomando sua clientela . . É parte deste direito a faculdade de prejudicar, dentro de certos limites prescritos pelo uso comercial; comparavelmente, o direito internacional público estabelece limites à faculdade de exercer guerra, protegendo os prisioneiros, as populações civis, etc. .
O bem concorrencial surge no espaço destes limites, a partir dos quais é ilegal o exercício do direito de concorrer pela mesma clientela. . Se há um monopólio legal, se só um empresário pode explorar o mercado, não existirá a fricção entre direitos de mesmo objeto: é o que ocorre com os privilégios de invenção, por exemplo. . nestes casos, o bem concorrencial tem sua eficácia claramente demarcada. .
Contudo, a concepção de um bem concorrencial é difícil, enquanto considerada a noção da oportunidade comercial como uma liberdade, a ser apenas coibida na hipótese de um uso excessivo . . O que contribui para o melhor entendimento desta categoria jurídica é o fato de que a oportunidade de que se fala é passível de venda: constata-se que, singularmente, uma liberdade tem preço, corretores e mercado. .
O interesse econômico, objeto da venda, não é a liberdade que afinal qualquer um tem, mas algo que se expressa como uma vantagem objetiva de um sobre os demais titulares do mesmo direito. . O dono de uma loja bem conceituada num bom ponto tem, sobre o homem da rua, a vantagem da reunião do capital necessário, da organização dos meios empresariais, da sorte de conseguir um local bem atendido pela clientela; e, sobre seu concorrente imediato, as peculiaridades do ponto e da organização que fazem de seu estabelecimento uma unidade particularmente lucrativa. .
Cede-se, assim, não a liberdade, mas os meios de exercê-la e, com eles, uma determinada posição econômica definida pela expectativa de obter receita futura, em face da aptidão dos meios e os lucros já obtidos no passado. . Arriscando-nos a um paradoxo, cede-se a um crédito real, uma confiança nas vantagens futuras, a mesma confiança atuária que existe no contrato de uma venda futura, no seguro, na aposta, e em todas operações de crédito. .
Como já visto, esta expectativa, que pode ser cedida, deriva, em parte da organização da empresa para a sua atividade econômica específica; e, em parte, da quantidade de poder econômico que resulta desta organização, e que se expressa na perda relativa que o consumidor sofreria ao escolher outra empresa para satisfazer suas necessidades ou desejos. . Em última análise, assim, cede-se uma posição de poder econômico. .

A EMPRESA E A TEORIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

A EMPRESA E A TEORIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIALA definição de empresa está inserida sob a análise de dois prismas, que é a noção jurídica e a econômica de empresa. A noção jurídica de empresa, em curtas palavras, é aquela atividade que é organizada economicamente, não vislumbrando se a função é ou não mercantil, que acaba constituindo um fato social. Já a noção econômica de empresa enfatiza os atos de comércio do regulamento de 1850, em seu art. 19, ou seja, é aquela atividade vista pelo prisma econômico, não possuindo uma visão social.
É preciso compreender que a empresa, como ente jurídico, é uma abstração, que por muitos parecerá absurda, em virtude de que a empresa é aquela entidade material e visível.
A parte esmagadora da doutrina entende que a conceituação de empresa é de situá-la como o exercício de uma atividade, ou seja, a ação do empresário de exercitar a atividade econômica que vai surgir à empresa. Rubens Requião, em seus ensinamentos, comenta que a empresa é caracterizada pelo exercício da organização; ou seja, se todos os seus elementos estiverem organizados, mas se não houver a efetivação do exercício dessa organização, não poderemos falar de empresa.
O empresário organiza a sua atividade coordenando os seus bens (capital) com os trabalhos adquiridos de outrem, no que se traduz a organização. Esses elementos em que falamos, bens e pessoal, não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, em sua atividade que levará à produção. A empresa só terá seu nascimento quando se iniciar a sua atividade sob a orientação do empresário.
O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário, ou seja, com ele o empresário se aparelha para exercer a sua vital atividade. O fundo de comércio, forma a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial.
O Código Civil de 2002 conceitua estabelecimento comercial como um complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa (art. 1.142, CC), podendo ainda ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143 CC/02).
O estabelecimento comercial compõe-se de elementos corpóreos e incorpóreos (estes conjugado no fundo de comércio não perdem sua individualidade singular, embora todos juntos integrem um novo bem), que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Já na categoria de bens é classificado como móveis.
Quando falamos de sua natureza jurídica falamos de correntes doutrinárias, que deram e que dão seus pareceres, formando assim novas doutrinas. Em uma forma não dinamizada, o fundo de comércio será formado por bens, que unidos, darão em seu conjunto o nascimento de um novo bem.
Existe correntes que tentam justificar o fundo de comércio através da universalidade de direito, que não é aplicável no direito brasileiro, salvo se for constituído por força de lei.
Entretanto o fundo de comércio, para muitos parece ser uma simples universalidade de fato, que constitui um conjunto de bens que se mantêm unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seu proprietário; p.ex. a biblioteca e o rebanho, que são compostos de unidades que permanecem unidas pela vontade do proprietário, que a qualquer momento poderá separá-las. Assim é o estabelecimento comercial.
A doutrina francesa, segundo Rubens Requião, construiu a teoria que o fundo de comércio tem o caráter de propriedade incorpórea; é preciso compreender que os franceses consideram o fundo de comércio como um móvel incorpóreo.
Devemos observar que, embora o estabelecimento comercial seja constituído de elementos materiais, corpóreos, estes acrescidos de elementos imateriais, constituem um novo bem, mas o fundo de comércio assim formado se apresenta como um bem imaterial, pois os elementos materiais, que o compõem, têm sua conceituação própria, não perdendo suas características singulares quando incorporados ao estabelecimento comercial.
Rubens Requião ao citar doutrinadores franceses, diz que o fundo de comércio pode ser visto como a própria clientela, como bem imaterial que é uma coisa incorpórea. Já outro doutrinador citado por aquele diz que a clientela não é um elemento do fundo, é o próprio fundo.
Assim, diante de tantas exposições a cerca do fundo de comércio, Requião coloca sua tese em aceitar a explicação de que o fundo de comércio é um direito de clientela, mas com esclarecimentos necessários a serem feitos, ou seja, o proprietário sobre o fundo de comércio não tem um verdadeiro direito sobre sua clientela porque, em virtude do princípio da livre concorrência, essa clientela poderá lhe ser arrebatada por um outro concorrente qualquer. O empresário não tem direito senão sobre os elementos que coloca em serviço para reunir sua clientela.
O fundamento do fundo de comércio reside na maneira original com que o comerciante organiza sua empresa para produzir e aliciar uma clientela. Essa organização é como se fosse uma criação intelectual análoga a uma criação literária ou artística, entretanto, ao contrário da invenção patenteada ela não protegida em si mesma e abstratamente, mas em ligação com os elementos corpóreos e incorpóreos do fundo lhe servem de suporte necessário.
Vários autores aderem que o fundo de comércio é uma propriedade incorpórea, comparável à propriedade industrial, isto é, um direito de clientela.
Rubens Requião, ainda, acrescenta que ser ou vir a ser proprietário de fundo de comércio é possuir ou adquirir todos os elementos, materiais ou não, próprios para reter a clientela de um estabelecimento comercial determinado, a onde esses diversos elementos são unidos pela sua destinação comum realizando operações jurídicas diversas, ou seja, cada um dos seus elementos unidos conserva sua natureza própria e seu regime particular, podendo sempre o comerciante os separar ou os dispersar.
Agora quando todos unidos para a exploração do estabelecimento comercial, o proprietário é o titular de um fundo de comércio, isto é, uma propriedade incorpórea, tendo por objeto o direito à clientela do estabelecimento. Vale ressaltar que esse direito incorpóreo, que é constituído sobre os bens matérias e imateriais, é muito precário, ou seja, esse direito só se mantém enquanto permanecer a exploração da organização montada pelo empresário sobre o conjunto de bens que formam o estabelecimento comercial, a onde no momento que cessar esse exercício, perde-se a clientela.
Na doutrina dominante, vários doutrinadores versam sobre o estabelecimento comercial como um instrumento de exercício de uma empresa, que logicamente é organizada pelo empresário.
Entendemos que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisa que o compõem e, sendo mantidas e unidas pela destinação que lhe é dada pelo empresário, formando em conseqüência, dessa unidade, um patrimônio comercial, que deverá ser classificado como incorpóreo.
Assim, o estabelecimento comercial constituí um bem incorpóreo formado por um complexo de bens que não se fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria.

terça-feira, 26 de Janeiro de 2010

O NOVO REGIME DE INSOLVÊNCIA

- 1 -
As novas tendências do direito português da insolvência
Comentário ao regime dos efeitos da insolvência sobre o devedor
no Projecto de Código da Insolvência1



1. Apresentação
1.1. Fui convidada para apreciar o regime dos efeitos da declaração de
insolvência relativamente ao devedor no Projecto de Código da Insolvência. Antes,
no entanto, gostaria de manifestar o meu apreço pelo paradigma proposto. O novo
regime da insolvência é, a meu ver, globalmente positivo, ao nível tanto da técnica
como da política legislativas. Como se sabe, é um trabalho muito inspirado na lei
alemã, a Insolvenzordnung (InsO), de 5 de Outubro de 1994, que foi transposta para
o sistema português de forma bem pensada e, sobretudo, muito atenta. Há sempre, no
entanto, um ou outro ponto mais duvidoso, uma ou outra questão a discutir.
1.2. Antes de mais, o nome do Código no Projecto: Código da Insolvência e
Recuperação de Empresas . Continuará a justificar-se a referência à recuperação? É
que a inclusão da palavra no nome do Código pode sugerir um paralelismo entre
recuperação e insolvência (em substituição do anterior paralelismo entre recuperação
e falência). Ora, a recuperação já não é um processo. O único processo admissível é
o processo de insolvência e a recuperação passa a ser uma das suas duas finalidades,
em alternativa à liquidação, conforme resulta claramente do art. 1.º do Projecto.
1 O presente texto corresponde, sem alterações, à minha intervenção oral no colóquio O
Código da Insolvência e Recuperação de Empresas , organizado pelo Gabinete de Política Legislativa
e Planeamento do Ministério da Justiça e realizado na Universidade Nova de Lisboa, no dia 16 de
Julho de 2003. Estava em apreciação o Projecto de Código da Insolvência e Recuperação de
Empresas , que acompanhou a Proposta de Lei de autorização legislativa aprovada em reunião do
Conselho de Ministros de 27 de Março de 2003 e apresentada à Assembleia da República em 2 de
Abril de 2003, mas existia já uma segunda versão do Projecto, resultante da introdução de ligeiras
- 2 -
Artigo 1º
Finalidade do processo de insolvência
O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como
finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição
do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista
num Plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da
empresa compreendida na massa insolvente.
Daí que fosse aconselhável reduzir o título para Código da Insolvência .
Mantendo-se o título proposto, será necessário aditar uma segunda preposição antes
da palavra Recuperação , ficando, então: Código da Insolvência e da Recuperação
de Empresas 2.
1.3. Não resisto ainda a uma referência à disposição que fixa os sujeitos
passivos da insolvência: o art. 2.º do Projecto.
Artigo 2º
Sujeitos passivos da declaração de insolvência
1. Podem ser objecto de processo de insolvência:
a) Quaisquer pessoas singulares ou colectivas;
b) A herança jacente;
c) As associações sem personalidade jurídica e as comissões especiais;
d) As sociedades civis;
e) As sociedades comerciais, até à data do registo definitivo do contrato
pelo qual se constituem;
f) As cooperativas, antes do registo da sua constituição;
g) As sociedades irregulares;
h) O estabelecimento individual de responsabilidade limitada;
modificações à versão original. São as disposições desta versão mais recente que são reproduzidas e
comentadas no texto.

2 Como é natural, há outras gralhas além desta. Grande parte foi corrigida na revisão da
primeira versão do Projecto, mas algumas escaparam e outras apareceram. A título meramente
exemplificativo veja-se o art. 3.º, n.º 3, do Projecto. Há ainda problemas de ordenação numérica dos
Títulos e Capítulos (adiante referidos) e dúvidas sobre a conveniência de regulação de certas matérias
na mesma norma (veja-se, por exemplo, o art. 10.º do Projecto).
- 3 -
i) O estabelecimento em Portugal de entidade que tenha no estrangeiro a
sua sede ou domicílio e o centro dos seus principais interesses.
( )
Há anos atrás, defendi a conveniência de adoptar como critério do âmbito
subjectivo da falência, em vez da personalidade jurídica, a autonomia patrimonial ou
a personalidade judiciária3. O que parece ter sido acolhido. Agora, perante a nova
redacção da norma, pergunto-me se, no plano da técnica legislativa, não seria mais
conveniente, em vez da enumeração proposta, formular uma cláusula geral4. Isto
porque, além dos conhecidos inconvenientes que toda a enumeração comporta, ainda
para mais quando é taxativa (os riscos de omissão), podem surgir algumas dúvidas
quanto aos casos concretamente enumerados. Falo, nomeadamente, da menção às
sociedades irregulares , contida na al. g) do n.º 1. Esta é uma expressão
praticamente já extinta do Direito das Sociedades5. E se mais não houvesse, isto
bastaria para ponderar a sua utilização aqui. Acresce que à expressão se faz
corresponder, hoje, os casos de sociedades comerciais até à data do registo
definitivo do contrato pelo qual se constituem , que já são objecto de previsão na al.
e)6. A que sociedades irregulares pretende, então, a norma referir-se? Pressupondo
que a irregularidade advém de uma malformação das sociedades, restam apenas os
casos das sociedades que, não obstante não serem comerciais, estão também sujeitas
3 Cfr. CATARINA SERRA, Falências derivadas e âmbito subjectivo da falência, Coimbra,
Coimbra Editora, 1999.
4 E, de facto, noutro ponto, o Projecto adoptou uma categoria, para se referir ao devedor, que
seria adequada aqui: entidade ou património (cfr. art. 6.º, al. a), do Projecto).
5 O legislador absteve-se de usá-la nos arts. 36.º a 40.º do CSC, onde está regulada a matéria
tradicionalmente designada por ela. À abstenção do seu uso só escapa o art. 174.º, n.º 1, al. e), do CSC.
Sobre o significado da expressão e as razões do seu desuso cfr. JOÃO LABAREDA, Sociedades
irregulares algumas reflexões , in: VVAA, Novas perspectivas do Direito Comercial, Coimbra,
Almedina, 1988, 177 e s., e CATARINA SERRA, Falências derivadas e âmbito subjectivo da
falência, cit., 221 e s.
6 Cfr. JOÃO LABAREDA, Sociedades irregulares algumas reflexões , cit., 183,-184, JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, volume IV Sociedades Comerciais, Lisboa, 1993,
133 e s., ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades Comerciais, Coimbra, Coimbra Editora,
1997, 159, JORGE HENRIQUE PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades, Coimbra,
Almedina, 2001, 206-207, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, II
volume, Coimbra, Almedina, 2001, 216-217, e JORGE COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito
Comercial, vol. II Das sociedades, Coimbra, Almedina, 2002, 115 (nota 52)
- 4 -
a requisitos de constituição: as sociedades civis sob forma comercial7 e certas
sociedades civis simples8. A referência da norma terá, então, o propósito de submeter
à insolvência estas sociedades quando elas não estão regularmente constituídas9? Mas
justificará isto uma categoria autónoma e, para mais, subordinada a uma tão duvidosa
expressão?
2. Os efeitos da declaração de insolvência
2.1. E agora o nosso tema.
Desde já, note-se a necessidade de corrigir dois lapsos de ordenação
numérica10. No Título IV, relativo aos Efeitos da declaração de insolvência , a
matéria dos Efeitos processuais não corresponde ao Capítulo III mas sim ao
Capítulo II e a matéria da Resolução em benefício da massa insolvente não
corresponde ao Capítulo VI mas sim ao Capítulo V .


2.2. Mas passemos à substância.
A novidade mais ostensiva é que os efeitos da declaração de insolvência são
submetidos a uma nova sistematização. Distinguem-se agora os Efeitos sobre o
devedor e outras pessoas os Efeitos em relação ao falido do Código dos
Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF) , os
Efeitos processuais , os Efeitos sobre os créditos , os Efeitos sobre os negócios
em curso e a Resolução em benefício da massa insolvente todos,
7 Como as Sociedades de Gestores Judiciais e as Sociedades de Liquidatários Judiciais (cfr. DL
n.º 79/98, de 2 de Abril) e as Sociedades Gestoras de Empresas (cfr. DL n.º 82/98, de 2 de Abril).
8 Certas sociedades profissionais como, por exemplo, as Sociedades de Advogados (cfr. DL n.º
513-Q/79, de 26 de Dezembro) e as Sociedades de Revisores Oficiais de Contas (cfr. DL n.º 487/99, de
16 de Novembro).
9 Quando estão regularmente constituídas elas já estão abrangidas pela al. a) (quanto às
sociedades civis sob forma comercial) e pela al. d) (quanto às sociedades civis simples).
10 Há um outro lapso de ordenação no Título III ( Massa insolvente e intervenientes no
processo ): a matéria dos Órgãos da insolvência não corresponde ao Capítulo III mas sim ao
Capítulo II .
- 5 -
fundamentalmente, inseridos, no CPEREF, numa única secção sob o título Efeitos
em relação aos negócios jurídicos do falido 11.
2.3. Delimite-se a matéria.
O tema que me foi atribuído é, mais especificamente, o dos efeitos da
insolvência sobre o devedor. Cabe-me, portanto, desde logo, apreciar o regime
estabelecido nas normas dos arts. 75.º a 78.º do Projecto, pois são elas que, em rigor,
se subordinam à epígrafe homónima. Deixo de fora o art. 76.º do Projecto, que versa
sobre efeitos sobre os administradores e outras pessoas relacionadas com o devedor12.
Artigo 76.º
Efeitos sobre os administradores e outras pessoas
1. Os órgãos sociais do devedor mantêm-se em funcionamento após a
declaração de insolvência, mas os seus titulares não serão remunerados,
podendo renunciar aos cargos com efeitos imediatos.
2. Durante a pendência do processo de insolvência administrador da insolvência
tem exclusiva legitimidade para propor e fazer seguir as acções de
responsabilidade que legalmente couberem em favor do próprio devedor, contra
os fundadores, administradores de direito e de facto, membros do órgão de
11 Não existe no Projecto um capítulo homólogo à secção dos Efeitos em relação aos
trabalhadores do falido do CPEREF. Nem havia necessidade. No CPEREF a matéria compõe-se de
três disposições (cfr. arts. 172.º, 173.º e 174.º do CPEREF). As duas primeiras desempenham, quase
em exclusivo, uma função de remissão para a legislação laboral. Cfr. CATARINA SERRA, A crise
da empresa, os trabalhadores e a falência , in: Revista de Direito e de Estudos Sociais, Julho-
Dezembro 2001, Ano XLII, nºs. 3 e 4, 427. De qualquer modo, pode dizer-se que elas estão, no
essencial, contidas nos arts. 103.º, 51.º, n.º 4, e 76.º, n.º 1, do Projecto, respectivamente.
12 A norma do art. 76.º do Projecto parece ter por finalidade principal reduzir os riscos de
insuficiente satisfação dos credores do insolvente. Há medidas tendentes a evitar a diminuição do valor
da massa insolvente e a aumentá-lo e medidas destinadas a constituir e a reforçar a garantia que os
patrimónios de outros responsáveis representam para os credores do insolvente. O seu n.º 1 causa,
contudo, alguma surpresa quando determina que os órgãos da entidade devedora se mantêm em
funcionamento, embora sem remuneração, após a declaração de insolvência. Como se concilia isto
com a privação de poderes de administração e de disposição dos administradores da entidade devedora
a partir da declaração de insolvência do art. 75.º, n.º 1, do Projecto? Não se trata da hipótese de
administração da massa insolvente pelo devedor (cfr. arts. 206.º e s. do Projecto), pois aí mantêm-se as
remunerações dos administradores da entidade devedora (cfr. art. 210.º do Projecto). Parece mais
tratar-se de um preceito que regula uma situação temporária (entre a data da declaração de insolvência
da entidade devedora e a data da decisão definitiva sobre o seu destino) e que homenageia o princípio
da não interrupção da actividade (mínima) da empresa (cfr. art. 140.º do Projecto). Por se tratar deste
período de transição e por não existir uma reinvestidura formal dos sujeitos é que se lhes retira a
remuneração e se prevê, em vista disto, o direito de renúncia aos respectivos cargos.



- 6 -
fiscalização do devedor e sócios, associados ou membros, e independentemente
do acordo do devedor ou dos seus órgãos sociais, sócios, associados ou
membros; o mesmo se aplica às acções destinadas à indemnização dos prejuízos
causados à generalidade dos credores da insolvência pela diminuição doo
património integrante da massa insolvente, tanto anteriormente como
posteriormente à declaração de insolvência.
3. Compete exclusivamente ao administrador da insolvência a exigência aos
sócios, associados ou membros, logo que a tenha por conveniente, das entradas
de capital diferidas e das prestações acessórias em dívida, independentemente
dos prazos que hajam sido estipulados.
4. Após declaração da insolvência, e durante a pendência do processo, as
acções contra os responsáveis legais pelas dívidas do insolvente, ainda que a
título subsidiário, só poderão ser instauradas e prosseguidas pelo administrador
da insolvência; o juiz, oficiosamente ou a pedido fundamentado do
administrador da insolvência, pode ordenar o arresto de bens e direitos dos
referidos responsáveis, quando repute provável que a massa insolvente seja
insuficiente para o pagamento de todos os créditos da insolvência.
5. As acções referidas nos números 2 e 4 correm por apenso ao processo de
insolvência.
Em contrapartida, há normas deslocadas do quadro sistemático dos efeitos da
insolvência estabelecido no Projecto que, todavia, se integram substancialmente na
categoria. Serão, também elas, objecto de apreciação.
Além dos efeitos sobre a pessoa do devedor, não seria descabida uma
referência aos restantes efeitos13. Infelizmente, por limitações de tempo, não poderá
ser feita aqui.
3. Os efeitos sobre a pessoa do devedor
13 Como já antes defendi perante a sistematização (se bem que diversa) do CPEREF. Cfr.
CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência sobre o falido no CPEREF (após a alteração
- 7 -
I Efeitos necessários
Dos efeitos sobre o devedor previstos no Capítulo I saliente-se dois: a privação
dos poderes de administração e de disposição de bens e o grupo constituído pelos
deveres de apresentação e de colaboração. Noutro ponto do Projecto encontram-se
mais dois (o dever de respeitar a residência fixada na sentença e o dever de entrega
imediata de certos documentos). Os quatro são aquilo a que se pode chamar efeitos
necessários, já que, como se verá, ao contrário de outros, a sua produção é
automática e não depende senão da prolação da sentença que declara a insolvência do
devedor.
3.1. A privação dos poderes de administração e de disposição dos bens
integrantes da massa insolvente (cfr. art. 75.º do Projecto)14
Artigo 75º
Transferência dos poderes de administração e disposição
1. Sem prejuízo do disposto no Título X, a declaração de insolvência priva
imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes
de administração e de disposição dos bens ntegrantes da massa insolvente, os
quais passam a competir ao administrador da insolvência.
2. Ao devedor fica interdita a cessão de rendimentos futuros susceptíveis de
penhora, qualquer que seja a sua natureza, mesmo que de constituição posterior
ao encerramento do processo.
3. Não são aplicáveis ao administrador da insolvência limitações ao poder de
disposição do devedor estabelecidas por decisão judicial ou administrativa, ou
impostas por lei apenas em favor de pessoas determinadas.
4. O administrador da insolvência assume a representação do devedor para
todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência.
do DL n.º 315/98, de 20 de Outubro) , in: Scientia Juridica, tomo XLVII, Julho-Dezembro de 1998,
nºs. 274/276, 267 e s.
14 Aplica-se ao devedor insolvente, por si ou pelos seus administradores (cfr. art. 75.º, n.º 1, do
Projecto).


- 8 -
5. São ineficazes os actos realizados pelo insolvente em contravenção do
disposto nos números anteriores, respondendo a massa insolvente pela
restituição do que lhe tiver sido prestado apenas segundo as regras do
enriquecimento sem causa, salvo se, cumulativamente:
a) forem celebrados a título oneroso com terceiros de boa fé anteriormente
ao registo da sentença da declaração de insolvência efectuado nos termos do n.º
2 do Artigo 35º;
b) não se tratar de actos de algum dos tipos referidos no n.º 1 do Artigo
106º.
6. Os pagamentos efectuados ao insolvente pelos seus devedores após a
declaração de insolvência serão liberatórios nas condições do número anterior,
e ainda se o devedor provar que o respectivo montante deu efectiva entrada na
massa insolvente.
Comentário:
a) Antes de mais, diga-se que a privação (total ou parcial) dos poderes de
administração e de disposição dos bens não é um efeito exclusivo da declaração de
insolvência, ou seja, pode ter lugar antes da declaração de insolvência e mesmo antes
da citação do devedor. Associada à possibilidade de nomeação de um administrador
judicial provisório, ela constitui uma das medidas cautelares expressamente previstas
para o caso de justificado receio da prática de actos de má gestão (cfr. art. 30.º, n.ºs 1
e 2, do Projecto). Nessa como na hipótese típica, de privação dos poderes após a
declaração de insolvência (cfr. art. 75.º do Projecto), não é um efeito novo (cfr.,
respectivamente, arts. 21.º-A15 e 147.º do CPEREF). Mas há novidades a assinalar,
muito por influência da lei alemã (cfr. §§ 21 e 22 e §§ 80 e 81 da InsO).
Concentremo-nos na hipótese típica.
b) Há uma nova e importante excepção ao efeito. O art. 75.º, n.º 1, do Projecto
ressalva agora o disposto no Título X . O art. 33.º, n.º 1, al. e), do Projecto dispõe
que na sentença de declaração de insolvência o juiz pode determinar a
15 Isto embora da norma do art. 21.º-A, n.º 1, do CPEREF apenas resulte a possibilidade de
privação parcial dos poderes, já que o administrador judicial provisório se limita a assistir ao devedor
e a aprovar determinados actos seus, e o art. 30.º do Projecto preveja não só essa mas também a
hipótese de titularidade exclusiva de poderes de administração pelo administrador judicial provisório.
- 9 -
administração da massa insolvente pelo devedor , quando se verifiquem a condição
do art. 206.º (a massa insolvente compreender uma empresa) e os pressupostos do
art. 207.º, n.º 2, do Projecto. A medida corresponde à Eigenverwaltung da lei alemã
(cfr. §§ 270 a 285 da InsO). Na lei norte-americana (Bankruptcy Code), quando o fim
é recuperar a empresa, a regra é mesmo a da manutenção do devedor à frente da
empresa (debtor in possession) e a nomeação do administrador (trustee) a excepção
(cfr. Sec. 1104 do Chapter 11 Reorganization)16.
É uma novidade bem-vinda no direito português. Pode vir a revelar-se
especialmente útil para efeitos de conservação da empresa, ao aproveitar a
familiaridade do devedor com a empresa e o seu conhecimento dos motivos da crise.
Por esta razão e pelo facto de a remuneração atribuída ao devedor ser limitada aos
fundos necessários para uma vida modesta dele próprio e do seu agregado familiar,
tendo em conta a sua condição anterior e as possibilidades da massa (cfr. art. 210.º
do Projecto), permite ainda, e quanto mais não seja, diminuir os custos do processo.
c) Pela primeira vez prevê-se a sanção que recai sobre os actos praticados pelo
insolvente em violação do efeito na própria norma que o consagra (cfr. art. 75.º, n.º 5,
do Projecto), ao contrário do que acontece no CPEREF (cfr. art. 155.º, n.º 1, do
CPEREF)17, e adopta-se o termo ineficácia (cfr. art. 75.º, n.º 5, do Projecto)18 para
qualificar esta sanção, em substituição do termo inoponibilidade (cfr. art. 155.º, n.º
16 Cfr. LUCA PICONE, La Reorganization nel diritto fallimentare statunitense, Milano,


Giuffrè, 1993, 21 e 32 e s., esp. 34-35, e CORRADO FERRI, La «grande riforma» del diritto
fallimentare nella Repubblica Federale Tedesca , in: Rivista di Diritto Processuale, 1995, n.º 1, 201.
17 E também ao contrário do CPEREF (cfr. art. 155.º, n.º 3, do CPEREF), do regime a que fica
subordinado o cumprimento das obrigações pelo devedor do insolvente (cfr. art. 75.º, n.º 6, do
Projecto). Mas continua a empregar-se indevidamente os termos restritivos pagamento e
montante . Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, Efeitos substantivos da declaração de falência ,
in: Direito e Justiça, vol. IX, tomo 2, 1995, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa,
28 (notas 10 e 11), e CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência sobre o falido , cit.,
290 (nota 77). Em contrapartida, não se transpôs para a norma o caso previsto no art. 155.º, n.º 4, do
CPEREF. E bem, pois o preceito respeita a uma hipótese de acto anterior à sentença judicial e não,
como os restantes regulados na norma, posterior a ela. Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO,
Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido , in: Revista da Ordem dos Advogados, III,
ano 55, Dezembro 1995, 656.
18 Regressando-se à fórmula do art. 1190.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
- 10 -
1, do CPEREF), que tanto contribuiu para a controvérsia sobre a qualificação da
situação jurídica do falido19.
d) Mas agora acrescenta-se, a seguir à previsão da ineficácia dos actos, que a
massa responde por tudo quanto lhe tenha sido prestado apenas segundo as regras do
enriquecimento sem causa. Ao aditamento, só introduzido na segunda versão do
Projecto, não foi, com certeza, alheia a lei alemã (cfr. § 81 da InsO). Sendo certo que
a contraparte do insolvente deve restituir o objecto da prestação à massa, por força da
ineficácia do acto, esclarece-se agora que esta fica, por seu lado, constituída na
obrigação de restituir-lhe o objecto prestado (a contraprestação)20 21. A referência ao
enriquecimento sem causa, precedida do advérbio apenas , tem a função de excluir
qualquer expectativa da contraparte quanto a uma indemnização pelos prejuízos
sofridos22 23.
e) Continua a ressalvar-se os actos onerosos praticados antes do registo da
sentença quando a contraparte do insolvente estiver de boa fé. Mas acrescentou-se
um requisito negativo: não ser um acto de algum dos tipos referidos no art. 106.º, n.º
19 Cfr. CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência sobre o falido , cit., 269 e s.
20 Isto, naturalmente, sempre que a massa a tenha recebido, pois pode acontecer que a
contraprestação seja efectuada ao insolvente e não ao administrador. Nesse caso, o direito à restituição
só poderá ser feito valer contra o insolvente depois de concluído o processo de insolvência. Cfr. LINO
GUGLIELMUCCI (a cura di), La legge tedesca sull' insolvenza (Insolvenzordnung) del 5 ottobre
1994, Milano, Giuffrè, 2000, 73 (nota 54).
21 Deverá o objecto da obrigação de restituição calcular-se com base numa concepção real da
restituição? Em se tratando de enriquecimento por prestação de coisa parece que a restituição deve ser
primariamente orientada em relação ao objecto (restituição em espécie). No caso de esta ser
impossível, parece lógico que se fixe o dever de restituição do valor correspondente à coisa,
determinado através do seu preço comum no mercado. Cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das
Obrigações, Coimbra, Almedina, 2003, 460 e s., esp. 466-467 e 470-471. Sobre o enriquecimento sem
causa cfr. LUÍS MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sem causa no Direito Civil, Lisboa, Centro de
Estudos Fiscais, 1993, e JÚLIO GOMES, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e
os vários paradigmas do enriquecimento sem causa, Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1998.
22 A fórmula é igual a outra, contida no art. 468.º, n.º 2, do Código Civil.
23 Com a referência ao enriquecimento sem causa se exclui também a hipótese de a massa
conservar a contraprestação e de a contraparte do insolvente ficar titular de um direito exercitável
contra o insolvente após a conclusão do processo de insolvência (direito a exigir a entrega do objecto
da prestação ou direito a ser indemnizado por incumprimento do contrato), como parece ser o
entendimento de alguma doutrina. Cfr., entre outros, FERRER CORREIA, Lições de Direito
Comercial, vol. I, Coimbra, 1973, 174, MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica,
vol. II, Facto jurídico, em especial negócio jurídico, Coimbra, Almedina, 1983, 114, CARLOS
ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, 250,
e JORGE COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, 111-112.
- 11 -
1, do Projecto (cfr. art. 75.º, n.º 5, als. a) e b), do Projecto), isto é, não ser um dos
actos que agora estão sujeitos a resolução incondicional24.

f) Mas onde ficou a possibilidade de sanação , pelo administrador da
insolvência, dos actos praticados pelo insolvente, a possibilidade de confirmação 25
que o art. 155.º, n.º 2, do CPEREF atribui ao liquidatário judicial? Tão-pouco está
prevista na lei alemã mas, a meu ver, justificar-se-ia a sua manutenção. Se a ideia é o
favorecimento dos interesses da massa, há que repelir os actos com efeitos
prejudiciais à massa e aproveitar os actos com efeitos benéficos26.
24 Estes são actos relativamente aos quais existe uma presunção inilidível de prejudicialidade à
massa (cfr. art. 105.º, n.ºs 1 e 3, do Projecto) e se dispensa a má fé da contraparte do insolvente (cfr.
art. 105.º, n.º 4, do Projecto), que são, por sua vez, as duas condições de que depende, em regra, a
resolução. Eles correspondem, de uma forma geral, aos actos expressamente sujeitos a resolução e a
impugnação pauliana dos arts. 156.º e 158.º do CPEREF. Note-se que no CPEREF a resolução é
incondicional para os actos a ela sujeitos (cfr. art. 156.º do CPEREF) e a impugnação pauliana depende
dos requisitos gerais da lei civil (cfr. art. 157.º do CPEREF), sendo que os actos referidos se presumem
celebrados de má fé (cfr. art. 158.º do CPEREF). Cfr. CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de
falência sobre o falido , cit., 296 e s.
25 Seria preferível, a meu ver, o regresso ao termo ratificação do art. 1190.º, n.º 2, do Código
de Processo Civil, em detrimento do termo confirmação , que se adequa melhor aos actos inválidos
do que ineficazes. Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Efeitos da falência sobre a pessoa e
negócios do falido , cit., 683, Direito Civil Teoria Geral, vol. I, Introdução, as pessoas, os bens,
Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 208, e LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA,
Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, Lisboa, Quid
Juris, 1999, 410. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (Op. ult. cit., 207-208) defende ainda a
necessidade de aproximar o regime destes actos do regime da venda de bens alheios: a venda de bens
alheios que as partes consideraram como futuros fica sujeita à disciplina da venda de bens futuros (cfr.
art. 893.º do Código Civil), mas se as partes não consideraram os bens como futuros mantém-se a
aplicação da disciplina da venda de bens alheios. Assim, se a contraparte do insolvente desconhece a
situação deste em relação aos seus bens, para melhor tutela dos seus interesses, o acto deve considerarse
inválido, pois só essa solução evita que ele fique vinculado a actos sobre bens de disponibilidade
duvidosa ou eventual. A ineficácia de que a lei fala deve, então, ser entendida em sentido amplo, (só
ela) permitindo e compreendendo a alternativa acto ineficaz em sentido restrito (e válido) / acto
inválido, consoante a contraparte do insolvente saiba / não saiba da situação do insolvente. É claro que
acrescento o problema da tutela do sujeito de boa fé só se põe quando se trata de actos onerosos
e, além disso, quando o acto é praticado depois do registo da sentença que declara a insolvência, pois
nos restantes casos, pressuposta a boa fé do sujeito e existindo anterioridade do acto relativamente à
data ao registo da sentença, estão verificadas as duas condições legais cumulativas de eficácia plena
dos actos onerosos.
26 Cfr., entre outros, FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, cit., 171 e s.,
MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, cit., 113, CARLOS ALBERTO DA
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., 249-250, HEINRICH EWALD HÖRSTER, A
parte geral do Código Civil português Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1992,
499, e CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência sobre o falido , cit., 273.
- 12 -
3.2. Os deveres de apresentação no tribunal e de colaboração com os órgãos
da insolvência (cfr. art. 77.º do Projecto)27
Artigo 77º
Dever de apresentação e de colaboração
1. O devedor insolvente fica obrigado a:
a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe
sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de
credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
b) Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação
seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salvo a
ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer
representar por mandatário;
c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da
insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
2. O juiz ordena que o devedor que sem justificação tenha faltado compareça
sob custódia, sem prejuízo da multa aplicável.
3. A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente
apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência
como culposa.

4. O disposto nos números anteriores é aplicável aos administradores do
devedor e membros do seu órgão de fiscalização, se for o caso, bem como às
pessoas que tenham desempenhado esses cargos dentro dos dois anos anteriores
à data da declaração da insolvência.
5. O disposto nos n.ºs 1, alíneas. a) e b), e 2 é também aplicável aos empregados
do devedor, bem como às pessoas que o tenham sido dentro dos dois anos
anteriores à data da declaração da insolvência.
3.3. O dever de respeitar a residência fixada na sentença (cfr. art. 33.º, n.º 1,
al. c), do Projecto)28
27 Aplica-se ao devedor insolvente (cfr. art. 77.º, n.º 1, do Projecto) e aos administradores do
devedor e membros do seu órgão de fiscalização, bem como às pessoas que tenham desempenhado
esses cargos nos dois anos anteriores à data da declaração da insolvência (cfr. art. 77.º, n.º 4, do
Projecto) e ainda, em certos termos, aos empregados do devedor, bem como às pessoas que o tenham
sido nos dois anos anteriores à data da declaração da insolvência (cfr. art. 77.º, n.º 5, do Projecto).
- 13 -
3.4. O dever de entrega imediata de documentos relevantes (cfr. art. 33.º, n.º 1,
al. f), do Projecto)29
Artigo 33º
Sentença de declaração de insolvência
1. Na sentença que declara a insolvência o juiz:
( )
c) Fixa residência aos administradores do devedor, bem como ao próprio
devedor, se este for pessoa singular;
( )
f) Determina que o devedor entregue imediatamente ao administrador da
insolvência os documentos referidos no n.º 1 do Artigo 24º que ainda não
constem dos autos;
( )
Comentário:
a) Entre estes efeitos existe grande complementaridade: a fixação de residência
está prevista para auxiliar o cumprimento dos deveres de apresentação e de
colaboração30 e o dever de entrega de documentos é um mero desenvolvimento do
dever de colaboração. Tão-pouco estes efeitos constituem uma novidade do Projecto.
A sua concepção é idêntica à do CPEREF (cfr. arts. 149.º, 128.º, n.º 1, als. a) e c), e
135.º do CPEREF). O que há é uma incontestável melhor arrumação .
b) Saliente-se, sobretudo, quanto aos deveres de apresentação e de
colaboração, o maior alcance da norma, que resulta da maior definição do conteúdo
de cada um e das sanções respectivas e da extensão do âmbito subjectivo de
28 Aplica-se aos administradores do devedor insolvente, bem como ao próprio devedor
insolvente, se este for pessoa singular (cfr. art. 33.º, n.º 1, al. c), do Projecto).
29 Aplica-se ao devedor insolvente (cfr. art. 33.º, n.º 1, al. f), do Projecto).
30 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, Efeitos substantivos da declaração de falência ,
cit., 24. Além da função ao nível da eficácia e da celeridade dos sucessivos contactos com o insolvente
ou com os seus administradores, a fixação de residência visa ainda garantir a segurança do processo,
designadamente evitando o risco de fuga do insolvente ou dos seus administradores.
- 14 -
aplicabilidade tanto do lado passivo (quanto aos dois deveres)31, como do lado
activo (sobretudo quanto ao dever de colaboração na sua modalidade de dever de
informação)32.
c) Quanto ao dever de respeitar a residência, deve entender-se que consiste
proibição de mudar de residência e de se ausentar dela sem autorização do tribunal
(cfr. art. 1192.º do Código de Processo Civil)33. De aplaudir a menção expressa aos
administradores do devedor , que pretende acabar com a discussão a que o silêncio
da norma do art. 128.º, n.º 1, al. a), do CPEREF dá origem34. Mas não seria oportuna
a previsão de uma sanção específica para a violação do dever, em vez de continuar a
entender-se que a norma comporta uma remissão implícita para os princípios gerais
do direito penal, designadamente, para o crime de desobediência (cfr. art. 348.º do

Código Penal)?
d) Quanto ao dever de entrega de documentos, pouco há a dizer. Aparece no
Projecto, nestes termos, pela primeira vez35, mas reconduz-se ao dever, mais lato, de
colaboração do insolvente com os órgãos da insolvência (cfr. art. 77.º, n.º 1, al. c), do
Projecto). Os documentos objecto do dever de entrega são os referidos no art. 24.º,
n.º 1, do Projecto, ou seja, todos os que, por respeitarem à situação patrimonial do
insolvente, são indispensáveis ao bom curso do processo, por isso, devendo ser do
conhecimento e estar na posse do administrador da insolvência.
31 O devedor insolvente (cfr. art. 77.º, n.º 1, do Projecto) e os administradores do devedor e
membros do seu órgão de fiscalização, bem como as pessoas que tenham desempenhado esses cargos
nos dois anos anteriores à data da declaração da insolvência (cfr. art. 77.º, n.º 4, do Projecto) e ainda,
em certos termos, os empregados do devedor, bem como as pessoas que o tenham sido nos dois anos
anteriores à data da declaração da insolvência (cfr. art. 77.º, n.º 5, do Projecto).
32 O administrador da insolvência, a assembleia de credores, a comissão de credores e o tribunal
(cfr. art. 77.º, n.º 1, al. a), do Projecto).
33 Para determinar o conteúdo do dever poder-se-á também recorrer ao art. 196.º do Código de
Processo Penal.
34 Contra a sujeição dos administradores a este efeito cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO,
Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido , cit., 645. A favor da sua sujeição cfr. LUÍS
CARVALHO FERNANDES, Efeitos substantivos da declaração de falência , cit., 24, LUÍS
CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código dos Processos Especiais de Recuperação
da Empresa e de Falência Anotado, cit., 358, CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência
sobre o falido , cit., 280, e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência,
Porto, Publicações Universidade Católica, 2000, 64.
35 Cfr. art. 135.º do CPEREF.
- 15 -
II Efeitos eventuais
Outros efeitos há a que se poderia chamar efeitos eventuais, dado que a sua
produção depende, para além da declaração judicial de insolvência do devedor, da
verificação, em concreto, de outras condições. Um está previsto ainda no Capítulo I:
o direito a alimentos à custa dos rendimentos da massa insolvente. Depende,
fundamentalmente, da carência absoluta de meios de subsistência do sujeito. Os
outros dois (a inabilitação e a inibição para o exercício do comércio e para a
ocupação de certos cargos) enquadram-se na nova disciplina da qualificação da
insolvência (cfr. arts. 170.º e s. do Projecto) e dependem da qualificação da
insolvência como culposa.
3.5. O direito a alimentos à custa dos rendimentos da massa insolvente (cfr.
art. 78.º do Projecto) 36
Artigo 78º
Alimentos ao insolvente e aos trabalhadores
1. Se o devedor carecer absolutamente de meios de subsistência e os não puder
angariar pelo seu trabalho, pode o administrador da insolvência, com o acordo
da comissão de credores, ou da assembleia de credores, se aquela não existir,
arbitrar-lhe um subsídio à custa dos rendimentos da massa insolvente, a título
de alimentos.
2. Havendo justo motivo, pode a atribuição de alimentos cessar em qualquer
estado do processo, por decisão do administrador da insolvência.
3. O disposto nos números anteriores é aplicável aos trabalhadores que se
encontrem na situação prevista no n.º 1 e detenham créditos laborais sobre a
massa insolvente, até ao limite destes, mas, a final, deduzir-se-ão os subsídios ao
valor desses créditos.
36 Aplica-se ao devedor insolvente (cfr. art. 78.º, n.º 1, do Projecto) e aos trabalhadores que
detenham créditos laborais sobre a massa insolvente (cfr. art. 78.º, n.º 3, do Projecto).
- 16 -
Comentário:
a) Da gama de efeitos sobre a pessoa do insolvente é o único efeito que lhe é
inequivocamente favorável37. A nova redacção do preceito comporta algumas

novidades.
b) Excluiu-se os administradores do devedor do âmbito de beneficiários do
direito. A sua inclusão na lei vigente (cfr. art. 150.º, n.º 1, do CPEREF) é objecto de
dura crítica38. Bem se compreende. A possibilidade funciona como contrapartida às
limitações a que o devedor fica sujeito após a sua declaração de insolvência,
designadamente a privação dos poderes de administração e de disposição e a
correspectiva apreensão dos seus bens penhoráveis, que o podem atirar para uma
situação de indigência. Ora, os administradores conservam, em princípio, os poderes
sobre os bens próprios39.
c) Houve uma (tendencial40) concentração dos poderes de concessão do direito
a alimentos (cfr. art. 78.º, n.º 1, do Projecto) e da respectiva revogação (cfr. art. 78.º,
n.º 2, do Projecto) no administrador da insolvência. A partilha dos poderes entre o
liquidatário judicial e o juiz nesta matéria (cfr. art. 150.º, n.ºs 1 e 2, do CPEREF) é,
de facto, criticável41. Mas, tratando-se de poderes de natureza jurisdicional, não seria
mais correcto atribuí-los ao órgão judicial? E como pode o requerente reagir contra
uma decisão desfavorável42?
d) Houve também uma modificação quanto à qualificação dos créditos como
laborais (cfr. art. 78.º, n.º 3, do Projecto). Torna-se, assim, mais claro que não são
37 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil Teoria Geral, cit., 202. Há outros
efeitos indirectamente favoráveis, como, por exemplo, o dever de apresentação no tribunal e de
colaboração com os órgãos da insolvência. Cfr. CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de
falência sobre o falido , cit., 279.
38 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do
falido , cit., 646.
39 Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 94.
40 O administrador da insolvência tem de obter o acordo da comissão de credores ou da
assembleia de credores para a concessão do direito a alimentos (cfr. art. 78.º, n.º 1, do Projecto).
41 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código dos Processos
Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, cit., 398-399.
42 Tratando-se, como se disse, de um poder discricionário que pertence conjuntamente ao
administrador da insolvência e à comissão de credores ou, quando esta não exista, à assembleia de
credores. Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código dos Processos
Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, cit., 399.
- 17 -
abrangidos os trabalhadores titulares de uns quaisquer créditos privilegiados ou, por
maioria de razão, de créditos comuns43. O benefício a favor dos trabalhadores fundase,
de facto, no valor alimentar dos créditos laborais, sobretudo dos salariais44. O que
talvez fosse oportuno era a previsão de um Plano Social , como o Sozialplan da lei
alemã (cfr. §§ 123 a 124 da InsO), visando a compensação ou atenuação dos
prejuízos económicos decorrentes da reestruturação da empresa e compreendendo a
atribuição de um montante, à custa da massa insolvente, a favor dos trabalhadores
despedidos45.
3.6. A inabilitação (cfr. art. 173.º, n.º 2, al. b), do Projecto) 46
Artigo 173º
Sentença de qualificação
( )
2. Da sentença que qualifique a insolvência como culposa consta:
( )
b) A inabilitação das pessoas afectadas durante um período de 2 a 10
anos;
( )
Comentário:
a) É um efeito completamente novo. Mas desde sempre houve quem
aproximasse o falido e o pródigo, sob o ponto de vista da causa (ineptidão para a
43 Apesar da ausência desta qualificação na norma homóloga do art. 150.º, n.º 3, do CPEREF, a
exclusão dos trabalhadores titulares de créditos comuns já era evidente, pois é a única interpretação
consentânea com o princípio de igualdade entre os credores. Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES /
JOÃO LABAREDA Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência
Anotado, cit., 400.
44 Já chegou, inclusivamente, a ser proposto um salário de substituição . Cfr. ANTÓNIO
NUNES DE CARVALHO, Reflexos laborais do Código dos Processos Especiais de Recuperação da
Empresa e de Falência , in: RDES, n.ºs 1-2-3, Janeiro-Setembro,1995, 83.
45 Cfr. CATARINA SERRA, A crise da empresa, os trabalhadores e a falência , cit., 443.
46 Aplica-se ao devedor insolvente e aos seus administradores, de direito ou de facto (cfr. art.
171.º, n.º 1, do Projecto).
- 18 -
administração de bens)47 e, sobretudo, dos efeitos das duas situações48. E, de facto, às
vezes, a lei aproxima-os49.
b) O efeito insere-se num regime novo: a qualificação da insolvência (cfr.
arts. 170.º e s. do Projecto).
Artigo 170º
Tipos de insolvência
A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, mas a qualificação
atribuída não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais, nem das
acções a que se reportam os n.ºs 2 e 4 do Artigo 76º.
Artigo 171º
Insolvência culposa
1. A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em
consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus
administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do
processo de insolvência.
( )
Artigo 173º
Sentença de qualificação
1. A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita.
2. Da sentença que qualifique a insolvência como culposa consta:
a) A identificação das pessoas afectadas pela qualificação;
b) A inabilitação das pessoas afectadas durante um período de 2 a 10
anos;
47 Cfr. JOSÉ GABRIEL PINTO COELHO Efeitos da falência sobre a capacidade do falido,
segundo o novo Código de Processo Civil, in: Estudos de direito comercial, vol. I (Das Falências),
Coimbra, Almedina, 1989, 12 e 17.
48 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código dos Processos
Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, cit., 392.
49 Cfr. arts. 1933.º, n.º 2, e 1970.º, al. a), do Código Civil. Estas disposições impedem-nos ainda
hoje, respectivamente, de ser tutores para efeitos de administração de bens do menor e administradores
de bens em geral. No âmbito das limitações comuns são também de referir os arts. 1953.º, n.º 1, 1955.º,
n.º 1, e 154.º, n.º 2, do Código Civil, que os impedem de ser, respectivamente, vogais do conselho de
família, protutores e subcuradores. Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, Efeitos substantivos da
declaração de falência , cit., 32. Antes, era a própria lei falimentar que falava na incapacidade do
falido, relativamente à administração de bens (cfr. art. 198.º do Código de Processo Comercial de
1905).
- 19 -
c) A inibição das pessoas afectadas para o exercício do comércio durante
um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de
titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação
privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) A perda de quaisquer créditos da insolvência ou sobre a massa
insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a condenação
destas a restituírem os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses
créditos;
3. A inibição para o exercício do comércio, tal como a inabilitação, são
oficiosamente registadas na Conservatória do Registo Civil, e bem assim,
quando a pessoa afectada fosse comerciante em nome individual, na
Conservatória do Registo Comercial, com base em certidão da sentença
remetida pela secretaria.
O regime dos efeitos da qualificação da insolvência como culposa é
sintomático da vontade legal em punir os culpados de forma exclusiva, absoluta e
mais severa: exclusiva quando se retiram os efeitos da parte geral e se consegue a
isenção automática dos inocentes; absoluta quando se põe fim à possibilidade de
isenção dos culpados; mais severamente quando se leva a cabo uma acção
generalizada de agravamento dos efeitos sobre os culpados e se concebem efeitos
novos, mais gravosos, como a inabilitação. O objectivo é, sem dúvida, moralizar
mais o sistema50.
c) Quanto à inabilitação, uma única dúvida. O Projecto prevê, em harmonia
com o regime geral, a nomeação de um curador (cfr. art. 174.º do Projecto), a cuja
autorização pode ficar subordinada a prática de determinados actos patrimoniais (cfr.
art. 153.º, n.º 1, do Código Civil) suprimento por assistência ou a quem pode
50 A tendência de moralização já se vinha fazendo sentir, por exemplo, com a introdução do
regime de responsabilização dos dirigentes da entidade falida dos arts. 126.º-A e 126.º-B do CPEREF,
pelo DL n.º 315/98, de 20 de Outubro. Cfr. CATARINA SERRA, Alguns aspectos da revisão do
regime da falência pelo DL n.º 315/98, de 20 de Outubro , in: Scientia Juridica, tomo XLVIII,
Janeiro-Junho de 1999, nºs. 277/279, 199. Onde o Projecto se afasta do CPEREF é na ausência de
previsão das falências conjuntas (cfr. art. 126.º-A do CPEREF). Mas isso dever-se-á, com certeza,
apenas ao respeito pela regra da circunscrição da declaração de falência / insolvência aos insolventes e
à necessidade de, por isso, eliminar as excepções (cfr. infra nota 54). Não preclude a previsão de
- 20 -
mesmo ser entregue a administração do património do inabilitado (cfr. art. 154.º, n.º
1, do Código Civil) suprimento por representação.
Artigo 174º
Suprimento da inabilidade
O juiz, ouvidos os interessados, nomeia um curador para cada um dos
inabilitados, fixando os poderes que lhe competem.
Ora, se o inabilitado for o próprio insolvente, quando o curador vem a ser
nomeado, já o administrador da insolvência terá assumido a representação daquele
para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência (art. 75.º,
n.º 4, do Projecto)51. Como se delimitam, neste caso, as esferas de competência do
administrador e do curador? E os actos de ordem patrimonial indevidamente
praticados pelo insolvente são ineficazes (cfr. art. 75.º, n.º 5, do Projecto) ou
anuláveis, como os de qualquer inabilitado (cfr. art. 148.º, por força do art. 156.º do
Código Civil)? Em homenagem às finalidades do processo de insolvência e ao papel
aí desempenhado pelo administrador, deve entender-se que nestas hipóteses de
cumulação dos efeitos sobre o insolvente a acção do curador é naturalmente residual.
A sentença que declara a inabilitação e define os poderes do curador só lhe deve
atribuir poderes no âmbito dos actos sobre os bens que permanecem ainda na
disponibilidade do insolvente (por exemplo, os actos sobre bens não integrantes da
massa e o subsídio de alimentos), só estes devendo ser, quando praticados sem a
autorização ou a representação do curador, anuláveis.
outras medidas de agravamento da responsabilidade dos sujeitos no Projecto, como, por sinal, acabou
por acontecer.
51 É provável que a inabilitação, como os efeitos da declaração da insolvência como culposa em
geral, tenham sido pensados mais para o caso em que o responsável é uma pessoa diversa do
insolvente e em que, portanto, não há aplicação simultânea dos efeitos da mera declaração de
insolvência.
- 21 -
3.7. A inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de certos
cargos (cfr. art. 173.º, n.º 2, al. c), do Projecto) 52
Artigo 173º
Sentença de qualificação
( )
2. Da sentença que qualifique a insolvência como culposa consta:
( )
c) A inibição das pessoas afectadas para o exercício do comércio durante
um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de
titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação
privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
( )
Comentário:
a) Não se trata, ao contrário do antecedente, de um efeito novo. Ele
corresponde ao efeito homónimo do art. 148.º do CPEREF.
b) Mas sofre uma profunda modificação, em virtude da sua inserção no novo
regime de qualificação da insolvência.
O art. 148.º do CPEREF distingue os casos de declaração de falência de uma
pessoa singular dos casos de declaração de falência de uma sociedade ou pessoa
colectiva . Nestes a inibição dos respectivos gerentes, administradores ou
directores não é um efeito necessário da declaração de falência, porque depende da
sua contribuição para a insolvência (cfr. arts. 148.º, n.º 2, e 126.º-A e 126.º-B do
CPEREF53)54, nem um efeito automático ou ope legis, porque necessita de uma
52 Aplica-se ao devedor insolvente e aos seus administradores, de direito ou de facto (cfr. art.
171.º, n.º 1, do Projecto).
53 No Projecto desaparecem as falências conjuntas (cfr. art. 126.º-C do CPEREF), aplicáveis
nos casos em que os responsáveis nos termos dos arts. 126.º-A e 126.º-B do CPEREF não cumprem a
obrigação em que foram condenados. Isto, associado ao fim simultâneo das falências derivadas ,
indicia, talvez, a vontade de repor a regra da circunscrição da declaração de falência / insolvência aos
insolventes e de eliminar as excepções. Tal vontade, a confirmar-se, corresponde a uma inversão da
tendência anterior, de aumento das hipóteses de falidos não insolventes . Cfr. CATARINA SERRA,
Falências derivadas e âmbito subjectivo da falência, cit., 76 e s., e Alguns aspectos da revisão do
regime da falência pelo DL n.º 315/98, de 20 de Outubro , 196 e s. Todavia, embora assim se obtenha
a coincidência entre a esfera dos sujeitos em situação de insolvência e a esfera dos sujeitos que vêm a
- 22 -
sentença judicial que o aplique. Mas nos primeiros a inibição é um efeito necessário
e automático da declaração de falência (cfr. art. 148.º, n.º 1, do CPEREF), podendo,
embora, mais tarde, quando se justificar, a pessoa objecto da inibição vir a ser
autorizada a exercer as actividades vedadas (cfr. art. 148.º, n.º 3, do CPEREF) ou o
efeito vir a ser levantado (cfr. art. 238.º, n.º 1, al. d), do CPEREF)55.
O Projecto acaba com esta distinção. A inibição passa a aplicar-se a todos mas
apenas se eles tiverem causado ou agravado com culpa (dolo ou culpa grave) a
situação de insolvência. Este é um regime mais eficiente, porque o efeito produz-se
apenas quando se justifica consegue-se a isenção automática dos sujeitos sem
culpa e mais justo, porque o efeito justifica-se sempre que existe culpa do sujeito
acaba-se com a possibilidade de isenção dos sujeitos sem mérito56. Restabelece-se,
então, a correspondência entre o regime do efeito e a função sancionatória que
sempre se lhe atribuiu57.
c) Houve uma alteração formal quanto ao âmbito subjectivo da inibição.
Adoptou-se a expressão administradores (cfr. art. 171.º, n.º 1, e art. 6.º do Projecto)
em substituição da expressão gerentes, administradores e directores do CPEREF
(cfr. art. 148.º, n.º 2, do CPEREF). Substancialmente nada muda: nem a primeira
nem a segunda devem ser entendidas em sentido técnico, mas sim em sentido amplo,
ser declarados insolventes, ao ampliar-se o conceito de insolvência-situação (cfr. art. 3.º do Projecto)
e o âmbito subjectivo da insolvência-declaração (cfr. art. 2.º do Projecto), vai aumentar-se,
seguramente, o número de declarações de insolvência.
54 Foi o DL n.º 315/98, de 20 de Outubro, que introduziu este condicionamento. O legislador
terá sido sensível às críticas que classificavam, justamente, a solução anterior de excessiva e injusta .
Cfr. ABÍLIO MORGADO, Processos especiais de recuperação da empresa e de falência Uma
apreciação do novo regime , in: Ciência e Técnica Fiscal, n.º 370, Abril-Junho, 1993, 107.
55 Há uma espécie de presunção relativa de culpa do falido pessoa singular. Cfr. MARIA DO
ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 78.
56 O CPEREF deixa margem para a possibilidade de isenção de sujeitos sem mérito: o art. 148.º,
n.º 3, do CPEREF não faz depender a autorização para o exercício das actividades proibidas senão da
necessidade do sujeito de angariar meios de subsistência e da ausência de prejuízo para a liquidação da
massa. A alteração do Projecto é, portanto, bem-vinda para os que já há muito vêm criticando a
benevolência desta solução, baseada unicamente em critérios de conveniência particular, e defendendo
a aplicação do critério do mérito para a concessão da autorização. Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO, Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido , cit., 649-650, e Direito Civil
Teoria Geral, cit., 210.
57 Cfr. PEDRO DE SOUSA MACEDO, Manual de Direito das Falências, vol. II, Coimbra,
Almedina, 1968, 47, e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit.,
71. A proibição do exercício de funções e de profissão é, aliás, uma sanção penal avulsa para os
arguidos em acção penal em geral (cfr. art. 199.º do Código de Processo Penal).
- 23 -
significando titulares do órgão de administração da entidade em causa58 59. O
encurtamento só traz vantagem.
d) Em contrapartida, quanto aos cargos objecto da inibição, a medida de
substituição da expressão incluindo (cfr. art. 148.º, n.º 1, do CPEREF) por bem
como (cfr. art. 173.º, n.º 2, al. c), do Projecto) não é feliz. Aquela pode ser vista
como uma enumeração não exaustiva ou meramente exemplificativa60 e autorizar a
conclusão de que os cargos vedados podem respeitar à titularidade de órgãos de
outras pessoas colectivas de fim económico 61 para lá das expressamente referidas
( sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade
económica, empresa pública ou cooperativa ). Já esta constitui uma enumeração
taxativa e impede que se estenda a proibição à titularidade de órgãos de outras
pessoas pertencentes àquela categoria, como, por exemplo, os Agrupamentos
Complementares de Empresas e os Agrupamentos Europeus de Interesse Económico.
4. A cessação dos efeitos (cfr. art. 216.º, n.º 2, do Projecto)
Artigo 216º
Publicidade e efeitos do encerramento
1. A decisão de encerramento do processo é notificada aos credores e objecto da
publicidade e do registo previstos no Artigo 35º, com indicação da razão
determinante.
2. Encerrado o processo, o devedor recupera o direito de disposição dos seus
bens e a livre gestão dos seus negócios, sem prejuízo dos efeitos da qualificação
da insolvência como culposa, cessando as atribuições da comissão de credores e
58 Cfr., quanto à primeira expressão (do CPEREF), LUÍS CARVALHO FERNANDES, Efeitos
substantivos da declaração de falência , cit., 22 (nota 3), O novo regime da inibição do falido para o
exercício do comércio , in: Direito e Justiça, vol. XIII, tomo 2, 1999, Faculdade de Direito da
Universidade Católica, 9 (nota 5), LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código
dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, cit., 395, e MARIA DO
ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 73 (e nota 121).
59 Veja-se a definição legal do conceito no art. 6.º do Projecto.
60 Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 79.
61 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, O novo regime da inibição do falido para o
exercício do comércio , cit., 8.
- 24 -
do administrador da insolvência, com excepção das referentes à apresentação
de contas e das conferidas, se for o caso, pelo Plano de insolvência, e os
credores poderão exercer os seus direitos contra o devedor sem outras
restrições que não as constantes do eventual Plano de insolvência e do Plano de
pagamentos e do n.º 1 do Artigo 224º.
( )
4.1. Ao contrário do que acontece no CPEREF (cfr. art. 238.º do CPEREF), a
cessação dos efeitos é matéria que não tem e bem autonomia no Projecto. Ela
é, em regra, um resultado automático do encerramento do processo (cfr. arts. 213.º e
s. do Projecto)62.
Artigo 213º
Quando se encerra o processo
1. Prosseguindo o processo após a declaração de insolvência, o juiz declara o
seu encerramento:
a) Após a realização do rateio final;
b) Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do Plano de
insolvência, se a isso não se opuser o conteúdo deste;
c) A pedido do devedor, quando este deixe de se encontrar em situação de
insolvência ou todos os credores prestem o seu consentimento;
d) Quando o administrador da insolvência constate a insuficiência da
massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da
massa insolvente.
( )
Sendo os efeitos da insolvência, na sua maioria, instrumentais em relação ao
processo, é natural que se mantenham durante o seu curso e que cessem
automaticamente aquando do seu encerramento. Assim, expressamente, quanto ao
efeito principal da insolvência: o insolvente recupera os poderes de administração e
de disposição dos seus bens (cfr. art. 216.º, n.º 2, do Projecto). Assim também,
62 Que é matéria destituída de sistematização no CPEREF.
- 25 -
presumivelmente, quanto aos outros efeitos instrumentais63. E o encerramento do
processo produz-se no Projecto por causas e em momentos muito diferentes dos
previstos no CPEREF. A hipótese normal de encerramento do processo de
insolvência é após a conclusão do rateio final (cfr. art. 213.º, n.º 1, al. a), do
Projecto), o que representa uma antecipação considerável da cessação dos efeitos
relativamente ao CPEREF (cfr. art. 238.º, n.º 1, al. c), do CPEREF).
4.2. Mas os efeitos especiais da declaração da insolvência como culposa (a
inabilitação e a inibição para o exercício do comércio e de certos cargos) não são
afectados pelo encerramento do processo (cfr. ressalva do art. 216.º, n.º 2, do
Projecto). Bem se compreende esta independência. Os efeitos em causa não são
determinados por interesses que se relacionem com a vida do processo, que se
extingam com o encerramento dele, não são, como os anteriores, instrumentais64.
São, sim, mecanismos de tutela de interesses do próprio sujeito (protecção do sujeito
contra a sua inabilidade no caso da inabilitação) ou de interesses de carácter mais
geral (protecção dos interesses do comércio e dos cargos vedados no caso da
inibição65). Têm, por consequência, a duração que for definida na sentença que os
aplica, respeitados os limites legais (dois a dez anos) (cfr. art. 173.º, n.º 1, als. b) e c),
do Projecto)66.
4.3. No Projecto não se prevê a reabilitação do falido (cfr. 239.º do
CPEREF). Esta visa a cessação do estado de falido e desempenha uma função de
reinserção social67. Depende da cessação cumulativa dos efeitos da lei falimentar e
63 Para a cessação destes efeitos a publicidade da decisão de encerramento do processo (cfr. art.
216.º, n.º 1, do Projecto) parece ser suficiente.
64 Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 165.
65 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do
falido , cit., 650-651, e Direito Civil Teoria Geral, cit., 213-214.
66 Sendo a aplicação destes efeitos objecto de publicidade especial (cfr. art. 173.º, n.º 3, do
Projecto), em conformidade com o regime geral (cfr. art. 1920.º-B, por força dos arts. 156.º e 147.º do
Código Civil, e art. 1.º, n.º 1, al. h), do Código do Registo Civil e art. 2.º do Código do Registo
Comercial), a sua cessação deve estar sujeita à mesma exigência, de acordo com os princípios gerais
do registo (cfr. art. 1.º, n.º 1, h) e l), do Código do Registo Civil e art. 2.º do Código do Registo
Comercial).
67 Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 182.
- 26 -
dos efeitos penais, quando tenha havido indiciação pela prática de infracções penais,
e nos restantes casos, da cessação exclusiva dos primeiros68. No Projecto, como se
viu, os primeiros cessam por força do encerramento do processo (efeitos
instrumentais) ou pelo decurso do prazo determinado na sentença que os aplica
(efeitos não instrumentais). Só quanto aos segundos é que pode haver necessidade de
uma declaração de reabilitação. Mas estes são eventuais e, principalmente, não
respeitam ao processo de insolvência mas sim à acção penal. Ao eliminar a
reabilitação, o Projecto não deixou, assim, matéria sua por tratar69. Evita é a
duplicação de regimes70 que de outro modo existiria (cessação de efeitos /
reabilitação) e, simultaneamente, promove o fim da concepção da insolvência como
um estado civil especial .
5. Observações finais
5.1. Em conclusão, a matéria dos efeitos não se alterou por aí além. Nem
sequer é uma matéria em que se note particularmente a influência da lei alemã. Os
efeitos são, na sua maior parte, decalcados do CPEREF. Alguns apuramentos,
pequenas alterações, rectificações. Efeitos novos só a inabilitação, integrada,
conjuntamente com a inibição, no regime novo da qualificação da insolvência. A
outra novidade é a possibilidade de administração da massa pelo devedor, que
constitui a grande excepção à privação dos poderes de administração e de disposição
dos bens da massa insolvente.
68 Cfr. LUÍS CARVALHO FERNANDES, Efeitos substantivos da declaração de falência ,
cit., 31, LUÍS CARVALHO FERNANDES / JOÃO LABAREDA Código dos Processos Especiais de
Recuperação da Empresa e de Falência Anotado, cit., 538, e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os
efeitos substantivos da falência, cit., 178-179.
69 É claro que resta ainda um conjunto de efeitos avulsos, nomeadamente, no âmbito das
limitações aos direitos políticos, cujo fim depende expressamente da declaração de reabilitação (cfr.
infra 5.6.). Caso seja de mantê-los, terá de encontrar-se para eles um meio de cessação alternativo e
eliminar-se das respectivas normas a referência à reabilitação.
70 Que é objecto de crítica. Cfr. PEDRO DE SOUSA MACEDO, Manual de Direito das
Falências, cit., 125-126.
- 27 -
5.2. Continua, em geral, a ser um regime equilibrado. A propósito do CPEREF
alguns falam da «ternura da lei pelo falido» ou em «patológica afeição»71. Com
certeza que, a existir, ela se terá atenuado no Projecto, aqui e ali, mas não o
suficiente para os que assim pensam mudarem de opinião, pois o regime dos efeitos
não se transfigurou no Projecto.
5.3. Moralizou-se, porém, mais o sistema. Uma parte significativa dos efeitos
está fora da parte geral e integrada no quadro especial da qualificação da
insolvência como culposa , o que comporta a isenção automática dos efeitos sobre os
sujeitos sem culpa e permite a aplicação mais rigorosa dos efeitos sobre os culpados
e o seu agravamento.
5.4. Resta esperar os resultados. Note-se que é sob a égide da InsO, inspiradora
do Projecto, que se atingiu o ano passado (ou seja no 3.º ano da sua vigência) um
número recorde de insolvências na Alemanha (19.200, segundo os últimos dados
estatísticos) e que este ameaça ser ultrapassado em 2003, de acordo com os dados
relativos ao primeiro semestre já apurados. Não é auspicioso. Mas, como me
garantiram, o problema não é a lei da insolvência mas sim as deficiências do sistema
jurídico em que ela se enquadra, nomeadamente, as opções de ordem fiscal e laboral.
5.5. Termino, então, com um repto: não se esqueça a necessidade de
enquadramento deste Projecto numa política mais geral e da sua harmonização com
outros pontos do sistema jurídico. Ele é indispensável à operatividade de qualquer lei
especial e ao pleno aproveitamento das suas virtudes. Isto compreende tarefas bem
simples, de saneamento do sistema , como a revogação ou a correcção das
disposições avulsas que sejam anacrónicas ou estejam mal formuladas.
71 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do
falido , cit., 649, e Direito Civil Teoria Geral, cit., 210.
- 28 -
5.6. Só no âmbito dos efeitos, foi-se acumulando poeira sobre um conjunto
de efeitos dispersos, esquecidos, e não tão inofensivos quanto se poderia pensar.
Falo, por exemplo, da perda de capacidade eleitoral passiva dos falidos e
insolventes, salvo se reabilitados para os órgãos das autarquias locais (cfr. art. 6.º,
n.º 2, al. a), da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto). Faz sentido mantê-la,
sabendo que as restrições aos direitos políticos têm uma função eminentemente
sancionatória72? Por outro lado, se for de mantê-la, não se justifica estendê-la aos
outros cargos públicos? Recorde-se que todas as normas com limitações à capacidade
eleitoral activa dos condenados a prisão por crime doloso foram declaradas
inconstitucionais pelo Acórdão n.º 748/93, do Tribunal Constitucional, de 23 de
Dezembro73, o que provocou a decadência automática das respectivas limitações à
capacidade passiva (implicitamente contidas nas normas por força do princípio não
é elegível quem não é eleitor ). Criou-se aqui um vazio legislativo. Terá isto sido
mesmo intencional?
5.7. E não será urgente a adaptação desta e de outras normas às alterações
ocorridas há tempo no direito da insolvência (por exemplo, o fim do processo de
insolvência para não comerciantes) e a todas que estão por vir (por exemplo, a
instituição do processo único de insolvência e o desaparecimento da reabilitação
no Projecto)?
Ficam estas dúvidas.
72 Cfr. PEDRO DE SOUSA MACEDO, Manual de Direito das Falências, cit., 47.
73 Cfr. CATARINA SERRA, Efeitos da declaração de falência sobre o falido , cit., 269
(nota 2), e MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Os efeitos substantivos da falência, cit., 105 e 106.
- 29 -


CATARINA SERRA
Assistente da Escola de Direito
da Universidade do Minho

sábado, 12 de Dezembro de 2009

TITULOS DE CRÉDITO

Enquadramento histórico

Os títulos de créditos são uma invenção dos comerciantes, numa época em que ainda não existia o que hoje conhecemos como “notas”, o papel-moeda, e também numa época em que era perigoso demais transportar grandes somas de dinheiro. O sentido prático dos comerciantes impeliu-os a incorporarem os seus direitos num documento fácil de transportar.
Aí nasceu os cartulae - documentos que serviam para definir, circular, cobrar e mobilizar os direitos documentados.

Definir - definiam o direito no documento
Circular - serviam para circular os créditos, simultaneamente à circulação dos documentos - ou seja, ao transmitir-se o documento, transmitia-se o crédito (independentemente do consentimento ou até do conhecimento do devedor)
Cobrar - porque davam legitimidade ao seu portador para os cobrar, desobrigando quem pagasse ao portador do documento. Ou seja, o devedor não pode argumentar que o portador não é o credor originário, nem que o pagou a terceiro.
Mobilizar - era possível vender o documento a um terceiro, que posteriormente iria cobrar o crédito (ou também vender), e até era possível pagar uma divida.

E assim, da incorporação dos direitos de crédito em documentos, nasceram os títulos de crédito.

São características gerais dos títulos de crédito.
- Literalidade
- Autonomia
- Incorporação
- Legitimação
- Circulabilidade

Literalidade

Para melhor entender a literalidade, atente-se na:

- Lei Uniforme relativa aos cheques
OU
- Lei Uniforme das Letras e Livranças

Artigo 1º, e depois, artigo 2º


Aqui podemos concluir 2 coisas:
- O portador credor não pode exigir mais do que aquilo que consta no título
- O obrigado não pode invocar em sua defesa algo que não resulte do título

No caso de haver divergência entre o montante indicado por extenso o montante indicado em algarismos, prevalece o montante indicado por extenso. Se houver várias divergências, prevalece o montante que represente uma quantia menor. (6º Lull, 9º LUC)

A razão de ser da literalidade é, basicamente, fazer prevalecer o seu sentido objectivo sobre a vontade subjectiva das partes.


Autonomia


O direito incorporado no título é autónomo em relação ao direito que lhe deu origem. O direito incorporado no título chama-se "Direito cartular" e o direito que lhe deu origem chama-se "direito subjacente".

Por vezes este direitos são, confundidos, mas atente-se num exemplo simples.

Alguém passa um cheque a outrem.
O direito subjacente do credor é o direito à prestação que o credor lhe deve.
O direito cartular é o direito que o credor, já em posse do cheque, tem de ir ao banco levantar a quantia.
O montante mantém-se, mas muda o devedor. No entanto, a divida só se extingue quando o montante for pago pelo banco.

Também há autonomia em relação ao portador do título.

Um título de crédito é uma coisa móvel, como tal, sobre ele recaem direitos reais (propriedade, usufruto, penhor, etc.). Logo, a titularidade do título é autónoma em relação a portadores anteriores. Quando o título circula, o direito real também circula, logo é autónomo em relação ao portador.

A deve X a fulano tal, entrego-lhe um cheque e transmito-lhe também o direito real sobre ele.


Incorporação

Como já sabemos, são incorporados nos títulos de crédito direitos, o direito cartular.

Por exemplo, nos cheques, letras e livranças, esse direito tem por objecto uma prestação pecuniária.
Já nos conhecimentos de carga, conhecimentos de embarque ou conhecimentos de depósito, o título incorpora direitos reais sobre as mercadorias referidas.

A incorporação tem por objectivo a presença física do título para que possam ser exercidos os direitos cartulares, e também para que o direito possa circular.


Legitimação

A legitimação divide-se em legitimação activa e legitimação passiva.


Legitimação activa

A legitimação activa legítima o portador a exercer o direito incorporado, ou seja, a legitimidade é sempre do portador, seja ele ou não o verdadeiro titular, dispensando-o assim de provar a titularidade, não podendo esta ser contestada.

Legitimação passiva

A legitimação passiva habilita o obrigado a cumprir a obrigação ao portador, ou seja, o obrigado não precisa de investigar a verdadeira titularidade do credor, e cumprindo perante o portador, fica desonerado. Mesmo que o portador seja ilegítimo, o obrigado não tem que cumprir de novo.



Circulabilidade

Os títulos de crédito destinam-se a circular. Foi para isso que nasceram, para resolver os problemas inerentes ao transporte de dinheiro.

Os títulos de crédito circulam de acordo com a sua respectiva lei de circulação.

Os títulos podem ser, consoante o modo de circulação, nominativos, à ordem e ao portador.

Nominativos - são por exemplo as acções e as obrigações nominativas. Os títulos nominativos contêm no próprio título a identificação do seu titular.

À ordem circulam, por exemplo, os cheques, letras e livranças. A sua circulação é feita por endosso.

Ao portador circulam as acções e obrigações ao portador, e, se ainda se considerarem títulos de credito, as notas de banco. Os títulos ao portador circulam por entrega real.

Os títulos de crédito são tipicamente destinados a circular, dai esta característica da circulabilidade. Se não podem circular, não são títulos de crédito.

Há os chamados títulos impróprios - títulos aos quais lhes falta esta característica, a circulabilidade, logo não podem ser chamados de títulos de crédito.
Distinguem-se entre títulos de legitimação e comprovantes de legitimação.

Títulos de legitimação - são, por exemplo, os bilhetes de cinema, de autocarro, ou até as senhas de refeição que compramos na associação para irmos comer à cantina.

São tipicamente destinados à sua legitimação, legitimando o seu portador a exercer certos direitos, como assistir à sessão de cinema, fazer uma viagem de autocarro, ou tomar uma refeição na cantina.
A sua circulação não é proibida. (já todos viram alguém a vender bilhetes para um concerto a porta da sala de espectáculos, ou de um estádio)

Comprovantes de legitimação - também estão destinados à circulação, mas na prática não pode circular. Estes títulos identificam o seu titular, por meio de nome e até de fotografia, logo a sua circulação é impraticável. O melhor exemplo é o passe de transporte colectivo.



Estas características não são independentes umas das outras, pelo contrário, coordenam-se entre si.
A principal característica é a circulabilidade. Todas as outras se ordenam tendo em vista assegurar a circulabilidade.
A literalidade assegura que nada para além do que consta no título será cobrado, aumentando a segurança necessária para a circulação.
A autonomia, para além do que já foi referido, visa proteger o portador de boa fé. Se algum anterior portador for ilicitamente desapossado do título de crédito, o portador de boa fé está protegido pois não pode ser alvo de uma possível reivindicação por parte do anterior portador ilicitamente desapossado.
Também a incorporação defende e torna segura a circulação de um título, pois esta exprime, no aspecto prático, a própria circulação
Já a legitimação dá clara e imediatamente a conhecer a legitimidade, passiva ou activa, evitando assim os problemas decorrentes da eventual não coincidência entre o portador e o titular, atribuindo ao portador, seja ele ou não o titular, legitimidade para actuar como se fosse.
Sendo assim, o título está apto para circular para circular de maneira simples, segura e rápida, tendo em vista a natureza dos títulos de crédito, que é, como sabemos, a sua aptidão para circular.



Classificações dos títulos de crédito:

Conforme a natureza do seu emitente, podem ser públicos ou privados
Exemplos
Públicos - obrigações do Estado Português
Privados - letras livranças cheques

Os títulos públicos não são todos os títulos emitidos pelo Estado, são antes todos os títulos emitidos pelo Estado que tenham natureza pública, porque, como bem sabemos, também os há de natureza privada.


Conforme a natureza dos direitos que incorporem os títulos, os títulos podem ser propriamente ditos, representativos ou de participação.
Propriamente ditos - Incorporam direitos de crédito pecuniários. (letras, livranças, cheques)
Representativos - incorporam direitos reais sobre coisas. (conhecimentos de carga, conhecimentos de deposito)
De participação - incorporam o direito social do sócio de sociedades (acções de sociedades anónimas)


Conforme a respectiva lei de circulação - já referido - podem ser nominativos, à ordem ou ao portador. O mesmo tipo de título pode ter mais do que um regime de circulação, por exemplo, as acções podem ser nominativas ou ao portador. Já as letras e livranças são sempre à ordem.


Os títulos de crédito também podem ser individuais ou em série.
Em série os que são emitidos em massa, como as acções e obrigações.
Títulos individuais são emitidos singularmente, como as letras e livranças.