Mandato e Representação Comercial

Mandato e Representação Comercial
Joana Correia e Sara Silva
3ºano, Turma Noite, Subturma 3

Bibliografia:
-António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial
-Jorge Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial
-M. Januário da Costa Gomes, Contrato de Mandato Comercial – Questões de Tipologia e Regime, in “As Operações Comerciais”, trabalhos apresentados na disciplina de direito comercial no curso de mestrado de 1983/84 da FDL, sob a orientação do Prof. Dr. Oliveira Ascensão
- , Código Comercial Anotado

Introdução
Antes de mais, umas breves notas:
-a nossa escolha metodológica baseou-se na remissão para o regime civil ínsita no regime mercantil do mandato; assim, iremos proceder à comparação do regime comercial e civil, procurando as características especiais do mandato comercial que justificam a sua autonomização (e, em última análise, a autonomização do direito comercial, segundo alguns autores) mas analisando apenas a parte civil que se aplica ao nosso mandato; o restante está fora do âmbito da nossa apresentação, e da nossa disciplina
-o nosso código comercial tem em mente o Código de Seabra, e foi maioritariamente influenciado pelo estilo napoleónico, enquanto o código civil actual evoluiu sob a égide do direito germânico, – tal facto implica que existam “descompassos” lógicos entre regimes, como iremos verificar no âmbito da análise do mandato comercial.
-devemos interpretar os preceitos do código comercial à luz da ciência do direito actual.
-em direito comercial, e ao invés do ocorre no direito civil, quando nos referimos ao “mandato”, este envolve sempre poderes de representação; se não existirem poderes de representação encontrar-nos-emos perante a figura da Comissão.
-Clivagem de fundo entre mandato civil e comercial:
« o mandato civil é passado no interesse do mandante;
O mandato comercial opera também no interesse do mandatário e no do comércio em geral. ---movimento tendente a dignificar e tutelar o mandatário comercial culminou no contrato de agência
-as “áreas perdidas” do mandato foram sendo ocupadas por outros contratos de prestação de serviços, como a agência e a mediação.
-requisitos da representação (1.uma actuação em nome de outrem; 2.por conta de outrem; 3.dispondo o representante de poderes para o fazer).

Comparação/Explanação de Regime

-O código de Veiga Beirão adoptou uma ideia ampla de mandato (como se vê pelos capítulos inseridos no titulo do mandato)

-o mandato comercial é um subtipo do mandato civil, pois tem os mesmos elementos essenciais que o civil, só que no comercial se acrescentam dois novos elementos típicos: a natureza da actividade é especificada (actos de comércio), e tem-se em consideração a onerosidade como elemento essencial

-capítulo I é aplicável a todos os contratos de mandato comercial, na medida em que não prejudique normas especiais existentes (p.e. comissão)

-Conceito de mandato comercial: 231CCom vs. 1157CCivil
» = ao dt civil: mandatário obriga-se a praticar um ou mais actos jurídicos, por conta de outrem
« ≠ do dt civil: estes actos jurídicos são de natureza comercial
Supõe uma noção-sustentáculo no direito privado comum, limitando-se a caracterizar a especificidade do objecto deste mandato.
Januário: mandatário pode ficar adstrito à prática de actos jurídicos não negociais, e até actos materiais, se forem acessórios dos actos jurídicos. Os actos de comércio objecto do mandato comercial podem ser todos os susceptíveis de serem praticados através do mecanismo da representação, ou através de interposição de pessoa, abrangendo portanto actos de comércio por conexão, abstractos, e subjectivos (tendo o mandatário actuado provido de poderes de representação).
O mandato assume-se como uma relação de colaboração e uma relação gestória; o “interesse” tem relevância na indagação de um interesse do mandatário ou de terceiro cumulado ao interesse do mandante – mandato de interesse comum.

-Presunção onerosidade: 232 CCom vs. 1158CC
« ≠ do dt civil: o mandato comercial presume-se oneroso.
Estas presunções são ilidíveis 350,2)CC
Januário: “mandatário tem dt a uma remuneração” torna “mandato não se presume gratuito” inútil, pois já demonstra uma opção clara pela onerosidade, servindo apenas para vincar que o regime é diferente do civil. Comissão também presume onerosidade.

-Mandato conferido unilateralmente: 234 CCom
» = dt civil: em consonância com o regime da procuração, o mandato pode ser conferido por via unilateral
« ≠ do dt civil: se o mandatário quiser recusar, incorre nos deveres previstos no art. 234 --que são marcadamente especiais face ao mandato civil, justificando-se pelos valores comerciais em jogo
Januário: art 234 introduz um regime especial na perfeição do contrato- o silêncio vale como aceitação do mandato. Pressupõe que mandatário aceitará o mandato, uma vez que faz dele profissão e é remunerado. Não querendo aceitar, deve comunicá-lo o mais depressa possível, e praticar as diligências indispensáveis para a conservação de mercadorias (será indemnizado destes gastos pelas regras do enriquecimento sem causa). Deve recorrer a tribunal para que se ordene o depósito e segurança das mercadorias. Apesar da expressão “comerciante” (devida ao facto de serem os comerciantes os que na grande maioria dos casos exercem o mandato mercantil), as obrigações também se estendem a não comerciantes.

-Obrigações do mandatário no âmbito do mandato: 238ss CCom vs. 1261ss CC
»238; 239; 240; 241 CCom;
= estas obrigações podem ser seguidas nos arts 1261 ss CC. --“instruções” traduz ideia da ligação da vontade do mandante à actuação do mandatário, que será sempre uma actuação limitada.

-Obrigações do mandante no âmbito do mandato: 243, 232, 234, 246 CCom vs. 1167 CC
» 243, 232,1), 234, 243, 246 CCom
= proximidade com o regime civil 1167

-Revogação e Renúncia; indemnização: 245 CCom vs 1172 CC
« M. Cordeiro: revogação e renúncia injustificadas dão lugar a indemnização
*Revogação:
Januário C. Gomes: aplica-se o regime civil: está consagrado o princípio da livre revogabilidade (vs. 406CC pacta sunt servanda), que assenta na sua especial configuração como contrato de prestação de serviços, e sobretudo como contrato gestório. No dt comercial este princípio não se aplica, pelo facto de o mandato comercial não ter por característico ou qualificador o interesse do mandatário ao lado do interesse do mandante, sendo necessário o acordo do mandatário quando este também tiver um interesse próprio e verdadeiro no mandato 1.existência duma justa causa para a revogação não dá à contraparte direito a indemnização; 2.a revogação sem justa causa só dá direito a indemnização nas situações enunciadas no art 1172 CC. 3.a necessidade de realização da revogação com antecedência conveniente tanto tem aplicação ao mandato por tempo indeterminado (o art 245 CCom impõe um pré-aviso para a revogação de mandatos por tempo indeterminado, por semelhança com o art 263 CCom), quanto ao por tempo determinado, ou para determinado assunto (no que toca a este tipo de mandatos, o art 245 CCom inovou apenas ao prever expressamente a possibilidade de uma pena convencional). 4.a obr de indemnização pela revogação sem antecedência conveniente não se circunscreve ao mandato oneroso.
1170,2) CC mandato de interesse comum não pode, em princípio, ser revogado unilateralmente, apenas se houver acordo do outro interessado, ou justa causa
1171 CC revogação tácita está dependente do conhecimento da designação pelo mandatário. Este regime tem natureza supletiva, pois a outra nomeação pode ter o propósito de provocar uma actuação disjunta dos mandatários 1160 CC
1173 CC mandato colectivo revogação só produz efeitos se for realizada por todos os mandantes. A revogação feita por um dos mandantes, quando não haja interesse comum de todos eles, é eficaz no que respeita à relação de mandato entre o mandante que revoga e o mandatário.
Art. 245 CCom é um regime especial face ao regime civil, devido à natureza comercial da figura – a indemnização é assegurada desde que a revogação seja injustificada.
*Renúncia:
Aplica-se a alínea d) do art 1172 CC, visto o art 245 CCom não consagrar um regime especial.
*Aplicação subsidiária das regras da revogação civil: forma de revogação, publicidade, registo da revogação e renúncia; revogação tácita 1171 CC harmonizada com 244 CCom, que consagra mandato substitutivo-a nomeação posterior dum outro mandatário para a prática do mesmo acto só não importará a revogação do primeiro se dos seus termos resultar inequivocamente a natureza de mandato substitutivo.

-Caducidade
Janurário C. Gomes:
Art 246 CCom pressupõe caducidade, mas esta não é regulada especialmente pelo direito comercial, aplicando-se o regime civil da caducidade do mandato. Contudo, o art 246 CCom é uma disposição especial, pois assenta no carácter de instituto profissional do mandato comercial, sendo prevista uma autêntica compensação (e não indemnização), tutelando as expectativas do mandatário, dos seus herdeiros ou representante. Ver. 1174,b) CC. 246 CCom Abrange inabilitação do mandante (interpretação extensiva), era intenção do legislador contemplar todas as situações de caducidade do mandato. No caso de o mandato ser estabelecido por tempo indeterminado, a compensação não pode ser proporcional, logo, o Prof. propõe uma compensação equitativa.
1174 CC a natureza pessoal da relação de mandato justifica a não transmissão das posições do mandante e do mandatário.
1175 CC o mandato não caduca quando tenha sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro (interesse comum determina excepção à livre revogabilidade, repete-se solução na caducidade); no mandato de interesse simples, a caducidade só opera a partir do momento em que seja conhecida do mandatário, mas se da caducidade resultarem prejuízos para o mandante ou para os herdeiros, o mandatário deve continuar com o mandato, embora não tenha nem o direito, nem o dever de continuar com a execução até ao cumprimento integral do mandato.
1176 CC herdeiros, ou representante, devem prevenir o mandante e tomar as providências adequadas, e apenas serão responsabilizados pelo não cumprimento desta obrigações se tiverem culpa (p.e., se conheciam a existência do mandato); 1176,2) CC incapacidade natural mesmas obrigações do nº1 recaem sobre as pessoas que convivem com o mandatário, estando estas responsabilizadas pessoalmente, dependendo da sua culpa, da mesma forma que os herdeiros e o representante

-Outras especificidades do Mandato Comercial:
«quando envolve a remessa de mercadorias ao mandatário 234 a 237 CCom
«pluralidade de mandatários 244 CCom vs. 1166 CC 1177 CC pluralidade de mandatários: mandato conjunto- apenas a actuação conjunta dos mandatários satisfaz o interesse do mandatário, logo, o mandato extingue-se em relação a todos, no caso de morte ou interdição de um deles; os outros mandatários estão onerados com as obrigações constantes no 1176 CC. Mandato disjunto/disjuntivo- caducidade apenas atinge aquela relação de mandato, e não as restantes; herdeiros ou representante do mandatário em causa estão incumbidos das obr do art 1176 CC (e não os outros mandatários, cujos vínculos são autónomos)
«privilégios creditórios mobiliários especiais a favor do mandatário comercial 247 CCom

-Juros devidos pelo mandatário 241 CCom vs. 1164 CC
Aplica-se o regime comercial, semelhante ao civil.
Quantias que deviam ser entregues ou remetidas – juros têm natureza moratória.
Não aplicação das quantias – juros têm natureza compensatória.
A estes juros legais acrescerá uma indemnização autónoma, consequência da violação do mandato nos termos do art. 238 CCom.
»regime é diverso no ccom, pois o mandatário só deve juros legais ao mandante e só fica devedor de indemnização pelos prejuízos resultantes do não cumprimento da ordem quando, não aplicando as quantias, as empregue em negócio próprio?????. Sendo o regime civil mais favorável ao comércio, deve sobrepor-se ao mercantil.

-efeitos dos actos praticados pelo mandatário
no mandato comercial representativo: aplica-se 1178,1) CC, por remissão do art 3 CCom. Efeitos produzem-se directamente na esfera jurídica do mandante. Tem ainda aplicação, por força da mesma remissão, o disposto referente à representação sem poderes (268 CC) e ao abuso da representação (269 CC).

-Debate acerca da qualificação como comerciante do mandatário
M. Cordeiro: representação comercial, só por si, não confere ao representante a qualidade de comerciante, por os actos comerciais que este pratica se projectarem, automática e imediatamente, na esfera do representado. no entanto, se ele exercer se ele exercer a entidade a título profissional, já poderá por essa via converter-se em comerciante.
José Tavares: mandatário comercial pratica dois tipos de actos: 1.os actos realizados em nome do mandante (que, neste caso, é o verdadeiro comerciante); 2.mandato em si, pessoal e próprio do mandatário, constituindo a sua profissão -de um comércio_objectivo (2 CCom) ---problema da inexistência de uma noção substancial de comércio
Coutinho Abreu: não são comerciantes os sujeitos que, a título profissional, executem mandato comercial com representação: obsta à posição de José Tavares afirmando que: 1.do ponto de vista dos efeitos jurídicos, é o mandante que realiza os actos de comércio, logo, o mandante é comerciante se realiza estes actos de modo profissional; 2.mandato comercial não é “um comércio” art 13º CCom, é comercial porque mandatário é encarregado de praticar actos de comércio (231 CCom)
Januário C. Gomes: mandatário é comerciante no concernente ao exercício do mandato (perfilha a posição de José Tavares)

-Gerentes de Comércio: 248 ss CCom
Detém um mandato geral para tratar do comércio de outrem, deve praticar todos os actos próprios da actividade --indeterminação de actos a praticar.
Tem poderes de representação. 250 251 CCom
«especificidade:
-vinculação autónoma e demanda 252 CCom
-abstenção de concorrência 253 CCom
-legitimidade judicial 254 CCom
-escritório de representação 255 CCom
-morte do preponente 261, 262 CCom
--esta figura tem vindo a perder relevância, devido ao surgimento de tipos contratuais mais precisos (a agência e a concessão comerciais)

-Auxiliares e Caixeiros:
Auxiliar não tem mandato geral, apenas pode tratar de algum/uns ramos do tráfego do proponente. 256, 258 CCom
Podem ser empregados mandatados. 257 CCom

Caixeiro tem poder e é mandatado para vender e cobrar, em nome e por conta do comerciante mandante. 260, 264, 264 CCom
Regime próximo de uma relação laboral.

Qualificação como comerciante do gerente, auxiliar, e caixeiro:
Coutinho de Abreu: qualificados como mandatários comerciais com representação. Contudo, esta é uma qualificação insubsistente actualmente. Justificava-se na altura por causa da ideia de que os poderes de representação voluntária tinham de assentar num contrato de mandato, mas actualmente os poderes de representação voluntária podem resultar de outros negócios jurídicos, como o contrato de trabalho (111,3) Cod Trab). Os gerentes, auxiliares e caixeiros são trabalhadores subordinados, não são comerciantes (os seus empregadores é que são).
Januário C. Gomes: Gerente-está em causa contrato de prestação de serviço em geral, ou de trabalho, combinado com uma procuração. Auxiliar-pode ter contrato de trabalho, ou de prestação de serviços. Caixeiro-são trabalhadores subordinador, há um contrato de trabalho, que pressupõe poderes de representação


-Comissão: 266 ss CCom
Aplicam-se as regras supra citadas, salvo as respeitantes à representação.
Comissário deve retransmitir para o comitente o que por conta deste haja adquirido. 268 CCom
Não responde pelo terceiro. 269 CCom
Correm por sua conta as consequências de violação ou excesso dos poderes de comissão 270, 271 CCom
Deve agir com prudência 272 CCom. 274 não perde remuneração
Deveres de escrituração 273, 275 a 277 CCom
Ainda tem relevo prático, por via de celebração tácita, mas tem vindo a perder relevância face ao contrato de agência.

Qualificação como comerciante do comissário:
Pinto Coelho: 1.só é comerciante quem exerce o comércio i)em nome próprio E ii)por conta própria, quer pessoalmente, quer por interposta pessoa. 2.comissário só poderá ser comerciante quando, atendendo às circunstâncias peculiares em que desenvolve a sua actividade, mantendo uma organização especial, entrando no conceito geral de comércio 13,1)CCom
Coutinho de Abreu: quando exerce a título profissional contratos de comissão, é comerciante, porque 1.pratica de forma habitual actos de comércio, e 2.apesar dessa prática ser por conta do comitente, é o comissário quem, em seu próprio nome, pratica os actos e se responsabiliza directamente perante os terceiros com quem contrata.(doutrina dominante).
Responde à crítica de Pinto Coelho afirmando que: 1. reconhecer a qualidade de comerciante ao comissário não implica recusá-la ao comitente (este será também comerciante); 2.não se pode dizer que não é comerciante, e depois que em algumas circunstâncias é comerciante; 3. para ser comerciante não é necessário haver uma organização especial (neste caso, uma empresa de comissões)

Efeitos dos actos praticados pelo mandatário: discute-se se é necessário um novo acto para os efeitos se transferirem, ou se eles se inserem directa e automaticamente na esfera do mandante. No mandato comercial, o sistema adoptado foi o da transferência imediata dos efeitos. Preceitos que demonstram que o proprietário é o mandante: 235, 241, 275, 276, 247, 267 CCom, 1237,3)4) CProcCivil, 300 CPenal. Assim, os efeitos reais têm eficácia directa na esfera do mandante. ---transferência imediata dos efeitos reais na comissão constitui uma autêntica especialidade (no cc consagrou-se: 1.mandato para adquirir-sistema de dupla transferência 2. mandato para alienar-sistema transferência imediata)


Observações Complementares
-Forma: M. Cordeiro-considerando este um domínio omisso, aplicam-se a título subsidiário as regras da procuração civil, onde vale o princípio da equiparação entre a forma exigida para o acto objecto do mandato, e a forma do próprio mandato. Assim, o mandato comercial não está sujeito a qualquer forma especial, salvo se tiver em vista actos que o exijam.
Januário C. Gomes-é a procuração, e não o mandato, que deve revestir a forma do negócio a realizar 1178 CC. Na comissão a forma deve ser a de um pactum de contrahendo, e se se encontrar ínsito um contrato preliminar, este deverá seguir a forma do art 410 CC.
-Publicidade: quando o mandato comercial seja escrito, deve ser registado (DL 422644 de 14 Novembro 1959, art 3, al.c))
-no direito comercial nota-se a ausência da tutela de terceiros
Único artigo onde isso aflora: art. 242 CCom; única protecção, que até é elevada, é concedida através do registo comercial
-art. 23º do DL. 178/86 -M. Cordeiro admite a existência da figura da procuração aparente, mas não a generalizando para todo o direito comercial
-tipos de “representação” (1.legal; 2.orgânica; 3.voluntária)
-distinção da representação de figuras afins: implicam actuações por conta de outrem (1.representação mediata ou imprópria; 2. gestão de negócios representativa; 3.contrato para pessoa a nomear; 4.recurso a núncio)

Código do Trabalho
Secção V
Objecto
Artigo 111. Objecto do contrato de trabalho.
1 - Cabe às partes definir a actividade para que o trabalhador é contratado.
2 - A definição a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria constante do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou de regulamento interno de empresa.
3 - Quando a natureza da actividade para que o trabalhador é contratado envolver a prática de negócios jurídicos, o contrato de trabalho implica a concessão àquele dos necessários poderes, salvo nos casos em que a lei expressamente exigir instrumento especial.